二、权利的相互性

如果说《企业的性质》一文通过交易费用这个概念，解释了企业的产生机制，论证了企业内部的科层体制的经济价值，那么，《社会成本问题》则体现了对于交易成本概念的进一步运用。在这篇文章中，科斯着眼于外部侵害的解决方案，对权利边界的界定方式进行了研究，尤其是有关权利相互性问题的论述，开启了从经济角度审视法律问题的新视角。

何谓权利的相互性？在《社会成本问题》的开篇，科斯就写道：“本文涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为。一个典型的例子就是，某工厂的烟尘给邻近的财产所有者带来了有害影响。”对于这样的外部侵害，传统的“分析结论无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂不同的烟尘排放量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区（当然也指烟尘排放对他人产生有害影响的地区）。以我之见，这些解决办法并不合适，因为它们所导致的结果不是人们所需要的，甚至通常也不是人们所满意的”^[1]。

传统的分析方法和分析结论有什么问题呢？为什么不能让人满意呢？科斯的回答是，这些“传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的真正问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害”^[2]。这句话，是科斯对权利相互性所作出的简略而精当的概括。它让我们看到，权利并不是绝对的，即使是法律明文规定的权利也不是绝对的，一个人甚至不能绝对地说“这是我的权利”，因为你的权利与他的权利之间，可能存在一个交叉或重叠的部分：你的权利中的某一部分，同时也是他的权利。在当代中国的法律理论中，这种情况被概括为“权利冲突”^[3]。按照科斯的理论，权利冲突的根源就是权利的相互性。因此，在甲的权利与乙的权利发生冲突的情况下，或者说，在发生外部侵害的情况下，法律上需要解决的真正问题是：把重叠部分的权利归属于甲还是归属于乙？如果仅仅从法律上看，无论是归属于甲还是归属于乙，都是可以成立的。因为双方都可以依法提出自己的权利主张，司法者也可以遵循先例，运用价值衡量、利益衡量之类的法律方法作出裁决。但是，科斯认为，司法者按照法律或先例作出裁决的时候，必须考虑这样一个前提：要避免“较严重的损害”。所谓“较严重”，在科斯的理论中，是用经济制度的运行效率来衡量的，更简而言之，是用“产值最大化”来衡量的。

把重叠部分的权利归属于甲还是归属于乙，必须考虑哪种归属能够产生更大的经济效益，能够让资源得到更优的配置。这样的思维模式，典型地体现了经济学家的旨趣。这样的经济思维与传统的法学思维形成了较大的差异，体现了法律经济学的特质。为了更好地解释法律经济学对于外部侵害问题的解决思路，我们以科斯在《社会成本问题》中举出的一个案例来说明。

这是科斯举出的诸多案例之一：原告是一幢公寓的所有者和出租者，被告是毗邻公寓的一些小型别墅和一个庭院的所有者。在公寓下面是个岩洞式地下室。地下室有个洞或斜井与被告庭院的旧井相连，这座井就此成为地下室的通气管道。地下室在酿酒过程中一直被用于特殊目的，那里若不通风，就无法酿酒。原告提起诉讼的理由是被告将栅栏从井口移走，以便阻止或防止空气从地下室自动升到井口。从案例报告中看不出被告为何采取这一步骤。也许，酿酒过程中会产生一种气体，这种气体升到井里并冒到外边的空气中来，对他来说是难闻的。无论如何，他倾向于关闭庭院里的井。法院首先必须决定公寓所有者是否有空气流通权。在此案中，空气流通局限于“严格规定的通道”，法官因此认为公寓所有者享有空气流通权。有证据表明，从地下室到水井的通风管道已存在40余年，斜井作为通风管道必然为庭院主人所知，因为当空气排出时，空气中有酿酒的气味。法官因此认为，公寓主人因“被遗忘的授权的原则”（doctrine of lost grant）而获得这样的权利。该原则认为：“如果合法权利被证实已经存在，并已行使了多年，法律应当假定该权利有合法的起源。”因此，别墅和庭院的主人不得停止使用水井，并得忍受酿酒的气味。总而言之，原告胜诉。

对于这个案件，科斯的评论是：“对经济学家来说，法院在决定合法权利时陈述的理由似乎常常很陌生，因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。正因为如此，从经济学家的角度看，与此相同的情况可由法院以完全不同的方式解决。所有涉及有害影响案例的经济问题，是如何使产值最大化。……经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感，还是啤酒的高成本和舒适感？在决定该问题时，‘被遗忘的授权的原则’与法官的看法有关。但应该记住，法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。”^[4]

在这里，科斯凸显了两种不同的处理案件的思维方式：在司法实践中，“被遗忘的授权的原则”作为一个沿袭已久的先例和准则，支配了法官、法院对于此案的判决。但是，从经济学家的角度来看，完全不必考虑什么“被遗忘的授权的原则”，而是应当考虑如何使产值最大化。把初始权利界定给谁，应当以“产值最大化”作为评判的标准。不妨设想，如果让科斯来充当裁判者，那么，他遵循的裁判依据就不是法律中的“被遗忘的授权的原则”，而是“产值最大化”这个基本的准则。如果说“被遗忘的授权的原则”主要体现了对先例、法律的遵循，以及对社会秩序的延续性、可预期性的追求，那么“产值最大化”则主要体现了对于经济效率的追求。到底是允许甲损害乙还是允许乙损害甲，不必考虑法律或先例的规定，而应当以“产值最大化”作为准则。这就是经济学家处理权利冲突（外部侵害）的思维方式。

以经济效率作为处理权利冲突问题的依据，难免引起法学界的批评。英国曼彻斯特大学法学院杜斯柏瑞教授的批评就很有代表性，他说：“这种思考方式对法学者们是不会奏效的，尤其是当他们试图把它运用于民事侵权行为以外的领域时。当你打了我的脸，可以这样描述这个事件：我不知何故错误地伸脸能使你打着。这样描述是否正确，或者是否更具有相互性？天黑以后在公共场合对妇女的性侵犯是一个多发事件，对这个问题的科斯方案可能就是：应该鼓励妇女在夜里自觉地待在家里。即使妇女自身确实是以最小成本纠正这个问题的关键，但我们可以想象，可能很多人都会认为这样的解决方案太消极了，因此，人们会反对它。正如辛普森所述，‘科斯的著作时常表明，仿佛他发现整个有关损害的概念都是莫名其妙的。因为只有洗衣者把衣服搭晾在绳上，浓烟才造成了洗衣店的损失，双方当事人共同导致了损害。如果肯尼迪总统不在达拉斯，就不会被奥斯瓦德或其他什么人枪杀；他和奥斯瓦德共同导致了他的死亡’。当然，科斯特指的是涉及不可调和的、土地使用形式的社会成本的相互性。然而，法学家倾向于认为，相互性问题不是如经济学家所想的那样，是在最小成本的损害的基础上，决定谁应该被允许损害谁，而是一个法律问题，因此，这就要求人们关注因果关系。然而，科斯对因果关系不感兴趣，他的推理不是法律推理。”^[5]

如果说科斯的推理不是法律推理，那是什么推理呢？回答是：经济推理。按照科斯的权利相互性理论，在各执一词的原告和被告之间，谁输谁赢，应当以“产值最大化”作为评判依据；对于法律或先例是怎么规定的，不必过多考虑。传统的法律推理，则是以法律或先例作为大前提，以案件事实作为小前提，最后得出一个结论。这就是法律推理与经济推理的差异。科斯的经济推理不同于法律推理，虽然不可能从根本上完全取代法律推理，但它至少提供了理解权利冲突或外部损害的一种新视角。

注释

[1]科斯。企业、市场与法律。盛洪，陈郁，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2009：96。

[2]科斯。企业、市场与法律。盛洪，陈郁，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2009：97。

[3]刘作翔。权利冲突的几个理论问题。中国法学，2002（2）。

[4]科斯。企业、市场与法律。盛洪，陈郁，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2009：111-112。

[5]杜斯柏瑞。罗纳德的成功之道//米德玛。科斯经济学：法与经济学和新制度经济学。罗君丽，等译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2010：244-245。