第一节 侵权法中的第三人与第三人行为
私法最突出的特点是，它通过责任的现象直接将双方当事人联系了起来。[1]侵权法作为典型的私法类型，通过侵权责任将原告和被告捆绑在一起，除非原告能证明损害与被告的侵权行为之间存在因果关系，“否则被告不承担原告遭受损失的赔偿责任”[2]。基于此，当原告的损害是因为第三人的不当行为造成时，侵权责任的施加理当要进行调整，第三人将取代被告的位置，成为侵权责任两端的当事人，被告将得以免责。这就是免责事由路径下第三人行为理论的基本内核。为清晰把握免责事由路径下的第三人行为理论，首先就需要对第三人和第三人行为这两个概念进行界定。
一、侵权法中的第三人
侵权法中的“第三人”概念复杂多样，需要合理界定。其一，第三人的概念并非民法所独有，刑法、[3]行政法、[4]诉讼法[5]等其他法律部门都存在使用第三人这一概念的情形；其二，退一步说，从民法内部来看，第三人的概念也并非侵权法专有，合同法、物权法、婚姻法等其他民事法律部门也都大量使用这一术语；其三，再退一步，即使范围缩小至侵权法，第三人的概念也同样具有多样性，并无稳定统一的概念内涵，有的时候是指作为侵权人的第三人，有的时候则指作为受害人的第三人。显然，要准确把握侵权法中的第三人行为理论，就必须对侵权法中的第三人概念进行合理界定。鉴于本章探讨的是侵权法中的第三人行为理论，为此，下文关于第三人概念的考察范围仅限于民事实体法和民事程序法，对于其他法律部门中的第三人概念则不做专门分析。
（一）民法中第三人概念的考察
民事实体法涵盖的范围非常之广，包括《民法总则》《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等，其中涉及第三人概念的法律条文非常之多，第三人概念的使用也呈现多样性的特征。为便于论述，下面仅先就《合同法》和《物权法》这两部与侵权法紧密联系的民事实体法进行分析，通过梳理其中涉及第三人概念的法律条文，以期窥探民事实体法中第三人概念使用的不同语境。在此基础上，我们再展开侵权法上第三人概念的分析。
1.《合同法》中的第三人。合同法主要规范合同当事人之间的权利义务关系，奉行意思自治的精神，涉及的主体主要为合同双方当事人，此即合同法的相对性原则。[6]依据合同相对性原则，合同的效力仅仅限于合同当事人之间，通常无法扩展至合同当事人以外的第三人。然而，随着合同相对性原则不断受到冲击，合同法中的第三人问题越发凸显和重要。[7]考察我国《合同法》的相关条文可知，其中明确使用“第三人”概念的条款多达30余处。[8]而根据其适用的具体情形，又可分为以下几种：
第一种，作为利益被侵害方的第三人。合同通常只涉及当事人双方，但合同的订立和履行也可能会造成当事人之外其他主体的利益受到损害，这里的其他主体就是作为利益被侵害方的第三人。如根据《合同法》第52条第（2）项规定，对于合同当事人故意侵害第三人利益的情形，法律将认定当事人之间的合同无效，以便充分保护第三人的利益。此外，《合同法》第59条、第246条规定也属于此类情形。
第二种，作为侵权人的第三人。我国在违约责任上严格坚持合同相对性原则。依据《合同法》第121条的规定，纵使是因为第三人的行为造成违约，合同当事人依旧要承担违约责任。[9]至于第三人的责任，合同当事人只能另案起诉再行追究。此种情形下的第三人，就是作为侵权人而存在的第三人。[10]
第三种，作为利益相关人的第三人。合同通常只涉及当事人双方之间的权利义务关系，不影响当事人之外的第三人。但在例外情形下，合同也可能涉及第三人的利益。此时，合同当事人之间的约定就要具体考量，并非当然有效。如依据《合同法》第106条的规定，纵使满足混同条件，但如果涉及第三人的利益，则并不必然会发生混同效果。这里的第三人，就泛指合同当事人之外的一切利益相关人，并不限于利益受到损害或损害可能的其他人。
第四种，作为履行当事人的第三人。合同权利和义务通常只有当事人才享有，但在实际履行上可能会涉及第三人。具体包括两种，一种是向第三人履行的情形，如《合同法》第64条关于“向第三人履行”的规定，也称为“第三人利益合同”或“为第三人利益合同”[11]；另一种则是第三人代为履行的情形，如第65条关于“第三人履行”的规定，学界称为“代为清偿”或“第三人代为履行”制度。[12]此外，《合同法》第253条、第254条、第272条、第371条中的第三人，都属于此类情形。
第五种，作为债权债务转让当事人的第三人。债权债务转让势必涉及原合同当事人之外的主体，自然就会涉及第三人的问题。《合同法》中关于此种情形的规定包括三种：其一，债权转让的情形，如第79条就规定债权人可以将某些合同的权利全部或者部分转让给第三人；其二，债务转让的情形，如第84条就做了相关规定，债务在满足条件时可以转让；其三，概括转让的情形，如第88条规定债权和债务可以同时转让。
第六种，作为合同标的物权利人的第三人。如依据《合同法》第150条的规定，买卖合同中的出卖人的瑕疵担保责任，保证第三人不得向合同标的物主张任何权利或义务。此外，《合同法》第152条、第228条以及第373条中的第三人，都属于此类第三人。
第七种，作为新合同当事人的第三人。合同当事人之间存在合同关系，之外的其他主体皆为第三人，那么，在某些情形下，合同一方当事人与第三人之间可能签订新的合同。此时，这里的第三人就是新合同的当事人。这里的第三人就是新合同的一方当事人。《合同法》第402条、第421条中的第三人概念就是如此。
2.《物权法》中的第三人。《物权法》与《合同法》存在较大区别，物权法律关系与合同当事人之间的法律关系也有很大不同。在物权法律关系中，物权人与物之间存在主体与客体之间的归属关系，至于物权人之外的其他主体，皆可称之为“第三人”，都负有不得侵犯物权人权利的消极义务。[13]考察《物权法》文本，其中涉及第三人的情形主要包括以下几种：
第一种，善意第三人。《物权法》注重动态交易安全，涉及善意第三人的情形比较多。从《物权法》文本来看，其中绝大多数涉及第三人概念的条文，都与善意第三人有关。如《物权法》第24条就有善意第三人的规定，这里的第三人就是指物权变动法律关系中的善意第三人，[14]即“不知道或不应当知道物权在当事人之间发生了变动的对同一标的物享有物权的人”[15]。此外，《物权法》第129条、第158条、第188条以及第189条都涉及善意第三人。[16]
第二种，作为占有人的第三人。如《物权法》第26条就规定了此类第三人，即原动产物权人可以通过指示交付的方法，将第三人占有的动产交付给指定的受让人。
第三种，作为共有关系当事人之外其他主体的第三人。共有关系涉及共有当事人，各当事人之间，“或多或少地存在团体性结合关系”[17]。而相对于共有当事人，其他主体就是第三人。如《物权法》第102条就规定了此类第三人，指的就是除共有关系之外的其他主体。
第四种，作为担保人的第三人。如根据《物权法》第171条第2款规定，物权人之外的第三人可以提供担保，这里的第三人，就是指担保人。此外，《物权法》第175条、第176条、第179条、第180条、第203条以及第208条中的第三人都属于此类情形。
3.小结。从上述分析来看，《合同法》中涉及第三人概念的条文最多，有关第三人的用语最为丰富，有时指抽象意义上的第三人，有时指的则是具体层面的第三人，涵盖合同的订立、履行、转让、解除等。[18]而《物权法》中使用第三人概念的条文不多，主要涉及的是善意第三人以及作为担保人的情形。简言之，在侵权法之外，其他民事实体制度中也存在诸多有关“第三人”的法律制度，“第三人”概念的使用也是异常复杂多样。
（二）侵权法中的第三人
我国有关侵权法的规定，主要的法律规范包括《民法通则》《人身损害赔偿司法解释》以及《侵权责任法》等。[19]在界定侵权法中的第三人之前，我们有必要对这三部法律规范做一次梳理。
1.《民法通则》中的第三人概念。《民法通则》使用第三人概念的条文众多，其中，第六章“民事责任”下的第三节“侵权的民事责任”中明确使用“第三人”概念的条文只有第127条。根据第127条规定，对于第三人的行为造成动物致害侵权的情形，被告可以据此免除赔偿责任，由第三人独自承担全部的赔偿责任。显然，这里的第三人，是作为侵权人的主体，指的是（被告）和受害人（原告）之外的其他侵权主体。
2.《人身损害赔偿司法解释》中的第三人概念。2003年《人身损害赔偿司法解释》出台，其中明确使用第三人概念的条文明显增多。[20]考察这些条文中第三人的概念使用情形，主要分为两种：其一，作为侵权人的第三人，如第7条第2款就对安全保障义务场合中的第三人行为造成损害的情形做了规定，该条文中的第三人就是作为侵权人的第三人。此外，第6条第2款、第11条、第12条、第14条等中的第三人概念都属于此类情形。其二，作为受害人的第三人。第三人不仅仅可以作为侵权人，也可以作为受害人。如根据第10条规定，承揽合同关系之外的其他第三人受到承揽人承揽活动侵害的，由承揽人承担赔偿责任。这里的第三人，就专指承揽合同之外的其他主体，是作为受害人而存在的，而非侵权人。
3.《侵权责任法》中的第三人。2009年《侵权责任法》颁布后，涉及第三人的条款越发多了起来。根据是否明确使用第三人概念，可以分为两种：其一，明确使用第三人概念的情形，如第28条中的第三人就是典型的侵权法中的第三人，也是本书研究的重点。此外，第37条第2款、第44条、第68条以及第83条都明确使用了第三人的概念。其二，没有明确使用第三人的概念，但依旧属于第三人范畴的情形。如第40条有关教育机构场合中的侵权问题的规定，虽然该条没有明确使用“第三人”的概念，但“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”，实际上就是第三人。此外，第75条高度危险物的“非法占有人”，第85条和第86条有关物件致害侵权中的“其他责任人”，也都属于侵权法上的第三人。
4.侵权法中第三人的界定。从上述三部涉及侵权法规则的法律规范来看，侵权法中的第三人主要包括两类，一类是作为受害人的第三人，另一类是作为侵权人的第三人。其中，作为受害人的第三人，具体又可以分为两种：其一，作为间接受害人的第三人，即第三人因为侵权行为直接侵害受害人的人身或财产权益从而间接地受到损害的那类主体，[21]最为典型的就是“第三人惊吓”或“第三人精神打击”案件。[22]如在著名的“林玉暖案”中，直接受害人并非林玉暖本人，而是其儿子曾燕斌，林玉暖不是因为被告的直接侵权行为而受到损害，而是因为目睹自己的儿子被打而遭受精神惊吓，是间接受害人。当然，直接和间接是相对来说的。在林玉暖以自己受到“惊吓”提起的诉讼中，其就是直接受害人，被告直接造成林玉暖损害；但相对于曾燕斌提起的诉讼，则林玉暖只能被视为间接受害人。这里面，要注意区分两种不同的法律关系。[23]其二，作为直接受害人的第三人，此类主体虽然是侵权人致害的直接主体，但由于其他主体与侵权人存在某种关系，因而也被称为第三人。根据具体的侵权情形，起码包括以下几种：公司侵权中的“受害第三人”[24]；机动车交通事故时交强险中的“受害第三人”；[25]航空器致害侵权中的“受害第三人”[26]；专家活动侵权中的“受害第三人”的情形等。[27]
而作为侵权人的第三人，主要是指区别于典型侵权人（被告）之外的其他侵权人。根据张民安教授的总结，具体又分为以下四种：其一，负有控制他人行为义务的人，诸如父母对其子女，公司对其董事，学校对其学生等，在被控制者实施损害行为时，相对于受害人而言，控制者为第三人；其二，共同侵权行为人，如果某个人和其他人基于共同的意志而侵害他人利益，则对受害人而言，共同侵权人互为第三人；其三，共同危险活动人，某些行为人在共同从事某种危险活动时，虽然他们之间并无损害的共同意思，但法律认可他们共同承担侵权责任，那么，所有参与此种危险活动而不能证明自己实施过错行为的人相对于受害人而言互为第三人；其四，上述三种情况之外的第三人。此种第三人对受害人的损害或扩大虽然也有过错，但是，被告同此种第三人之间并不存在共同侵权责任。[28]
那么，究竟哪一种才是本书所要研究的第三人呢？对此，“要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决于当该学术形成概念时所拟追求的目的”[29]。同样，如果想要科学地理解侵权法中的“第三人”概念，我们首先就要弄懂这些法律规范所处的“规范背景”以及它们所需要达到的“立法目的”。在此基础上，我们才能真正把握和厘清侵权法中的“第三人”[30]。立足于本书的研究目的，笔者认为，本书所指的侵权法中的第三人，是指独立于典型侵权人（被告）和受害人（原告）之外的其他实施侵权行为的主体，是能够作为典型侵权人（被告）免责事由来源的主体方。对此，我们可以从以下四个方面来理解：
其一，第三人是相对于典型侵权人和受害人而言的第三方主体。第三人行为引发的侵权问题，必须要涉及三方主体，即典型侵权人（被告）、受害人（原告）和第三人。第三人是相对于典型侵权人（被告）和受害人（原告）而言的，如果没有受害人，则不构成侵权，也就无所谓第三人的问题；而如果没有典型侵权人，第三人也不用被称为第三人，直接称之为侵权人、加害人或被告即可，同样也不存在第三人的问题。
其二，第三人不是受害人，也不属于受害人一方。本书所探讨的是作为侵权人的第三人，而非作为受害人的第三人。第三人必须要实施侵权行为，与损害之间存在或可能存在法律上的因果关系。如此，典型侵权人（被告）可以据此来抗辩要求免除责任。因此，《人身损害赔偿司法解释》第10条中有关承揽人侵害第三人的规定，就不属于本书所需考察的范围。此外，本书所指的第三人，也不能属于受害人的一方。如果属于受害人一方，那么就属于第三人过失相抵或第三人与有过失的问题，[31]而非第三人行为引发的免责问题。
其三，第三人实施了侵权行为，但又不属于典型的侵权人一方。第三人是实施侵权行为的主体，但除第三人外，一定还存在一个典型侵权人，否则第三人的概念就会失去意义。实际上，受害人通常是针对典型侵权人提起诉讼，两者形成了原告和被告的对峙关系，而典型侵权人作为被告通过主张第三人行为来抗辩获得免责。如张三无端殴打同事李四，导致李四重伤，随后在送往医院的途中，由于另外一辆货车的司机王五驾驶不慎，结果两车相撞，李四当场死亡。这里的货车司机王五就是侵权法上的第三人，而张三则是典型侵权人，没有张三这一典型侵权人的存在，货车司机王五也就没有必要称为第三人。此外，第三人不属于典型侵权人的一方。具体来说，一方面，第三人与典型侵权人不能有共同的意思联络，否则两者将构成共同侵权行为，也就不存在免责抗辩的问题；另一方面，第三人也不能与典型侵权人之间存在主体身份上的牵连，如雇佣关系、监护关系等，否则就构成替代责任，不存在“第三人行为”抗辩免责的问题。[32]例如，小明是甲公司的一名工作人员，在帮助公司派送快递时撞伤行人，那么，作为雇主的甲公司，自然不能以损害是因为小明这个第三人造成的来抗辩免责。[33]
其四，第三人既可以是自然人，也可以是组织。第三人是独立于典型侵权人之外的侵权人，其既可以是自然人，也可以是组织。如张三殴打李四后，李四被平安送往医院，但医院却因为医疗事故，导致李四死亡，这里的医院也属于第三人。
（三）与民事诉讼法中第三人的区分
民事诉讼法作为民事实体法对应的程序法，其中也有大量涉及第三人概念的规定。[34]然而，与民事实体上第三人概念使用的多样性与混乱性不同，民事诉讼法中第三人的概念较为稳定和单一，是具有特定含义的。通常认为，民事诉讼法中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。[35]换言之，民事诉讼法中的第三人，是民事诉讼活动中独立的一类主体。对此，我们可从以下方面理解：其一，从参加诉讼的根据来看，第三人通常具有独立的诉讼请求，既不同于原告的诉讼请求，也不同于被告的答辩主张；或者与案件处理存在利害关系，不容许其参加诉讼，会大大影响其民事实体权益。其二，从参加诉讼的目的来看，第三人参加诉讼是为了维护自己的合法权益。其三，从参加时间来看，第三人是在他人之间的诉讼已经开始后才加入的，而非诉讼一开始就存在的。[36]
对于民事诉讼法中的第三人，依据是否有独立的请求权，可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求的第三人，顾名思义，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求，并参加到原告、被告之间正在进行的诉讼的人。举例来说，张三向法院起诉，主张李四侵占自己的房屋，请求法院将房屋返还。在诉讼进行中，第三人王五向法院主张，争议的房屋既不属于张三所有，也不属于李四所有，而是属于自己，并请求李四返还房屋。实际上，有独立请求权的第三人与原告并无多大区别，都是以提起诉讼的方式参加诉讼的，并且要履行与本诉中原告相同的手续，如提交诉状、预交诉讼费等。[37]而无独立请求权第三人，主要是指与本诉中的案件审理有利害关系而参加诉讼的人。如甲某向乙某购买一幅画，结果第三人丙某向法院起诉，声称自己才是那幅画的所有人，要求甲某返还。此时，丙某为原告，甲某为被告，而乙某则为无独立请求的第三人。在诉讼中，无独立请求权的第三人，兼具从属性和独立性的特点，其通常是为了协助本诉中的一方而参加诉讼的，享有相应的诉讼权利。[38]
基于上述考察，民事诉讼法中的第三人与侵权法中的第三人存在根本区别：其一，性质不同。侵权法上的第三人属于民事实体法的范畴，而民事诉讼法中的第三人属于民事程序法的范畴。这种部门性质的差异，决定了两者存在本质区别。其二，概念的使用不同。侵权法中第三人概念的使用更为多样，可以是作为侵权人的第三人，也可以是作为受害人的第三人；而民事诉讼法中的第三人是有其特定的含义的，不能随意使用。其三，存在的目的不同。侵权法中的第三人，主要是为了贯彻责任自负的原则，充分保护和救济受害人；而民事诉讼法上的第三人，主要是为了高效解决纠纷，实现诉讼的便利。其四，责任承担不同。侵权法上的第三人，意味其实施了侵权行为，通常是要承担责任的，而在责任的性质方面，则依据侵权行为的严重程度，既可能是民事侵权责任，也可能是刑事责任和行政责任；而民事诉讼法中的第三人，其责任性质通常为民事责任。[39]其五，两者并无直接对应关系。侵权法中的第三人是相对于典型侵权人和受害人而言的，而诉讼中的第三人是相对本诉中的原告和被告来说的。侵权法中的第三人，在造成损害后，如果受害人直接起诉第三人，此时，第三人就是本诉中的被告；如果受害人直接起诉典型侵权人，但若受害人和典型侵权人都不申请第三人加入诉讼的话，那么侵权法上的第三人根本没有机会成为民事诉讼法中的第三人。此外，纵使侵权法上第三人加入诉讼，也是作为被告的一方加入，而非民事诉讼法中的第三人。因此，两者虽同样使用第三人的概念，但并不存在对应关系。
二、作为免责事由的第三人行为
在界定本书所使用的第三人概念后，我们再来分析侵权法中的第三人行为。具体包括两个层面：其一，第三人行为的界定，包括第三人行为的名称选择和基本概念内涵的生成；其二，第三人行为的体系定位，即从侵权构成要件和免责事由两个角度来把握第三人行为。
（一）第三人行为概念的界定
《侵权责任法》第28条确立了“第三人行为”一般性免责事由的地位。[40]然而，对于该条规定，我国学者存在不同理解，使用的概念有“第三人过错”“第三人原因”“第三人原因和过错”“第三人行为”等。
1.第三人过错。早前，我国学者大多以“第三人过错”来指代这一概念。如1995年，张新宝教授在《中国侵权行为法》一书中，就将之称为第三人过错，“在本节中讨论的第三人过错，是从被告的角度将其作为一种减轻或者免除被告侵权责任的抗辩事由（外来原因）来进行研究的”[41]。同样，杨立新教授在1998年的《侵权法论》一书中，也称之为第三人过错，具体又包括故意或过失两种。[42]《侵权责任法》颁布后，许多学者也使用“第三人过错”的概念。如杨立新教授认为，第28条是有关第三人过错的一般性条款。[43]方新军教授也采用了“第三人过错”的概念，认为第三人对损害发生有过错的，加害人可以相应地减轻或免除责任。[44]此外，全国人大法工委民法室也使用这一概念，认为第28条是关于“第三人过错”的规定。[45]
2.第三人原因。有学者没有采用“第三人过错”的概念，而是使用“第三人原因”的称谓。如有学者认为，本条（第28条）是对“第三人原因”造成损害的规定，在第三人原因介入的情形下，被告先前行为与损害之间的因果关系被中断，因而被告得以免责。例如，某甲将某乙推向马路，被迎面而来的骑车人某丙撞伤，某甲的行为导致某乙和某丙之间的因果关系中断。[46]此外，张新宝教授也使用了“第三人原因”的概念。[47]
3.第三人过错和原因。有学者认为“第三人原因”和“第三人过错”的概念都不够全面、准确，而使用“第三人过错和原因”的表达。如有学者认为，因第三人原因单独造成损害构成抗辩事由的，在过错责任和过错推定责任中，第三人必须具有主观过错；在无过错责任中，第三人的行为必须与损害之间存在因果关系。因此，单独强调“第三人过错”而不强调其“原因力”是不够的，仅仅强调或者过分强调“原因力”也是不符合侵权责任法基本原理的，应该表述为“第三人过错和原因”[48]。
4.第三人行为。有学者使用“第三人行为”的概念。如最高人民法院高级法官陈现杰先生认为，本条（第28条）是关于“第三人行为”抗辩事由的规定，采用了一般条款的形式，使之在侵权责任法中普遍适用。[49]有学者认为，第28条规定了第三人行为，指受害人和加害人之外的第三人造成损害结果的，因而承担部分或者全部侵权责任的行为。[50]程啸教授则表示，“第三人的原因”过于模糊，而“第三人的过错”则容易让人对其适用范围产生误解，因而使用“第三人行为”的概念是比较合适的。[51]此外，有学者在向西方介绍中国的《侵权责任法》第28条时，也使用第三人行为（act of third party）的概念，认为被告的侵权责任被免除，如果原告的损害实际上是第三人行为（conduct of a third party）造成的。[52]
5.三者混用。有学者不准确区分“第三人过错”“第三人原因”和“第三人行为”，而是混合使用这些表达。其一，“第三人行为”和“第三人过错”混用。如有学者认为，在我国，即便行为人可以将第三人的行为作为拒绝承担过错侵权责任的根据，下列行为人也不得以第三人的过错作为自己免责的根据。[53]其二，“第三人原因”和“第三人过错”混用。如杨立新教授所著的《侵权责任法条文背后的故事与难题》一书中，就明确认为，《侵权责任法》第28条规定的是第三人原因，第三人原因也叫作第三人过错，如果损害是由于第三人的原因或者过错造成的，第三人的原因是损害发生的全部原因，当然就应该由第三人承担责任。[54]此外，王利明教授也混用了“第三人原因”和“第三人过错”这两个概念，对两者不做严格区分。[55]
6.小结。虽然学者使用“第三人过错”“第三人行为”以及“第三人原因”等不同称谓，但笔者认为，它们之间并没有本质的区别，都指向同一事物。对比上述不同的称谓，笔者比较赞成“第三人行为”这一概念。主要理由包括：其一，“第三人过错”存在不妥，容易让人误解该项免责事由只适用于过错责任领域，对于无过错责任领域并不适用。而实际上，无过错责任领域也同样有该项免责事由适用的空间。[56]其二，“第三人原因”过于抽象，实际上只有第三人实施的侵权行为，才能起到免除被告责任的效果。[57]其三，第三人行为概念较为妥当，一方面，第三人介入中断因果关系，第三人必须要实施侵权行为；另一方面，第三人行为可以涵盖第三人过错和第三人原因，综合两者的合理内核。
至于第三人行为的概念，笔者认为，可以将其界定为典型侵权人和受害人之外的第三人，实施侵权行为造成损害，典型侵权人可以据此主张免责的制度。对于第三人行为，我们可以从以下方面来理解：第一，从主体上看，第三人不属于典型侵权人（被告）和受害人（原告）的任何一方，如果属于受害人的一方，那么就属于受害人原因的问题；而如果属于典型侵权人的一方，要么是共同侵权行为的问题，要么是替代责任的问题，也都不属于作为免责事由的第三人行为的调整范围。第二，第三人必须已实施侵权行为，主观上具有过错，如果第三人实施的是合法行为，则第三人就无须承担侵权责任，不属于第三人行为的范畴。此时，第三人的行为可能构成正当防卫、紧急避险、公务行为等。第三，从效果上看，第三人行为可能免除典型侵权人（被告）的责任，也可能不免除其责任，具有或然性，并且受到法律政策的影响。
（二）第三人行为的体系定位
第三人行为作为一项独立的免责事由，其自然与构成要件紧密相连。[58]要准备把握第三人行为，就必须先弄清第三人行为与构成要件的关系。而要弄清第三人行为和构成要件的关系，首先要界定免责事由和构成要件的关系。
1.免责事由与构成要件。免责事由与构成要件关系密切，对于两者的关系，学者存在不同看法。第一种，从属关系。有学者认为，免责事由与构成要件并非并列的关系，而是决定和被决定的关系、派生和被派生的从属关系。如杨立新教授认为，免责事由与侵权归责原则和构成要件之间存在派生与被派生的从属关系，前者不过是后者派生出来的。只有在确定归责原则和构成要件的前提下，我们才能确定与之对应的特定的免责事由。[59]第二种，并列关系。有学者则认为，两者是并列的法律关系，免责事由的出现早于归责要件，侵权法的发展规律是从个别的免责事由上升为一般的责任构成要件，构成要件不能决定免责事由，两者相互独立，免责事由存在与构成要件之外，处于并列位置，两者不存在决定与被决定，派生与被派生的关系。[60]第三，综合考量说。有学者认为，免责事由与构成要件的关系需要综合认定，既不是单纯的并列关系，也不是绝对的从属关系。事实上，当我们将侵权构成要件视为广义的概念体系时，免责事由自然就作为消极的构成要件，成为侵权构成要件的一部分；而当我们将侵权构成要件看成是一个狭义的概念体系时，免责事由与构成要件就成为并列关系，彼此之间具有相互独立的涵摄范围和构成要素。因此，一方面，免责事由与侵权构成要件具有派生与被派生的从属关系；另一方面，免责事由又独立于侵权构成要件，具有独立性的特征。[61]
笔者赞同最后一种观点，免责事由与狭义的构成要件相辅相成，一方面，免责事由具有派生性，其必须针对具体的侵权构成要件，没有侵权构成要件就谈不上免责事由，从这个角度上看，免责事由具有派生性的特点。另一方面，免责事由也具有独立性，其与侵权构成要件各有不同的涵摄要件，侵权构成要件属于基本规范，涵摄的是各要件的评价依据事实；而免责事由属于相反规范，涵摄的是各要件的评价妨碍事实，两者各有涵摄范围，界限清晰，是不同但可以并存的。[62]
2.第三人行为的定位。如上文所述，免责事由与构成要件既相互独立，又彼此密切联系。一方面，免责事由不同于构成要件，具有一定的独立性；另一方面，免责事由都是需要去对抗侵权责任构成要件的，即这些不承担责任和减轻责任的情形，在诉讼过程当中，它是破坏侵权请求权人证明的侵权责任的要件之一，使侵权责任不成立，或者是破坏整个侵权请求权，阻却侵权请求权的行使。[63]从这个角度来看，免责事由与构成要件关系密切，但彼此又有独立的空间。具体到第三人行为，我们也需要合理界定其体系定位。其中，最为关键的问题就是，第三人行为所对抗的构成要件究竟是什么？只有找到了第三人行为对抗的具体构成要件，我们才能准确界定体系定位。
对此，学界存在不同看法。有观点认为第三人行为针对的是过错要件，在第三人行为介入的情形下，被告因为没有过错而免责。如有学者认为，一般来说，在过错责任中，如果损害是因为第三人的行为造成的，那么，就间接地表明被告对损害发生没有过错，被告当然可据此主张免责。[64]也有学者认为第三人行为针对的是因果关系要件，即被告免责是由于因果关系要件不满足。如程啸教授认为，免责事由分为排除过错型免责事由和中断因果关系型免责事由，第三人行为属于中断因果关系型免责事由，[65]并且中断的是法律上的因果关系。[66]此外，还有学者认为，第三人行为作为独立的免责事由，既可以对抗因果关系要件，也可以作为证明被告没有过错的理由。[67]笔者认为，第三人行为针对的应该是因果关系要件，而不能局限于过错要件中。具体理由包括：第三人行为作为一般性免责事由，其适用的范围既包括过错责任和过错推定责任，也包括无过错责任，如果我们将其对抗的要件界定为过错，则意味着无过错责任中不存在第三人行为适用的可能性。基于此，只有将第三人行为对抗的要件确立为因果关系，才能确保其同时适用于过错责任和无过错责任。
[1] [加]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第1—2页。
[2] [澳]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》（第六版），王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第118页。
[3] 刑法中也存在第三人行为的问题，主要是作为介入因素的一种。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第186—187页；张红：《刑法因果关系中介入因素的判断》，载《贵州大学学报》（社会科学版）2010年第5期。
[4] 关于行政法中第三人的论述，可参见黄学贤：《论行政行为中的第三人》，载《当代法学》2006年第2期；黎军：《国家赔偿行政许可第三人问题研究》，载《法学》2004年第10期；杨莉萍、陈力：《对行政第三人理论几个问题的思考》，载《河北科技大学学报》2006年第4期。
[5] 诉讼法中的第三人又可分为行政诉讼中的第三人、民事诉讼中的第三人以及刑事诉讼中的第三人。参见周继业：《刑事诉讼中第三人的财产权利保障》，载《法律适用》2009年第3期；唐力：《论民事诉讼中的第三人》，载《西南政法大学学报》2000年第2期；刘荣康：《行政诉讼中的第三人考察》，载《法学》1990年第5期。
[6] 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第12—13页。
[7] 吴旭莉：《合同第三人存在情形的实证分析——兼评第三人利益合同在我国存在与否之争》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。
[8] 《合同法》中涉及第三人的条款，具体包括：第52条、第59条、第60条、第65条、第79条、第84条、第88条、第106条、第121条、第150条、第151条、第152条、第224条、第228条、第246条、第253条、第254条、第272条、第341条、第346条、第351条、第352条、第371条、第372条、第373条、第400条、第402条、第403条、第408条、第421条。参见聂卫锋：《侵权法中的“第三人”：一般化还是情景化？——以〈侵权责任法〉第28条为中心》，载陈小君主编：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第62页。
[9] 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第600页。
[10] 当然，关于该条适用，学界存在诸多争议：其一，第三人原因的范围，特别是第三人的范围包括无限制和限制论两种；其二，适用效果的严格性，主要是守约方除向违约方主张违约责任外，能否直接要求第三人承担侵权责任；其三，条文本身的合理性问题，学界存在废除论的观点。参见韩世远：《他人过错与合同责任》，载《法商研究》1999年第1期；解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，载《法学研究》2011年第2期；周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期；解亘：《论〈合同法〉第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期；耿卓：《〈合同法〉第121 条中“第三人”的理解与适用》，载《贵州警官职业学院学报》2009年第3期。
[11] 参见崔建远：《为第三人利益合同的规格论——以我国〈合同法〉第64 条的规定为中心》，载《政治与法律》2008年第1期；吴文嫔：《论第三人合同权利的产生——以第三人利益合同为范式》，载《比较法研究》2011年第5期。
[12] 需要注意的是，有学者认为，《合同法》第65条并非是有关“第三人清偿”制度的规定，仅仅是基于“当事人的约定”由第三人给付的合同。参见冉克平：《民法典编纂视野中的第三人清偿制度》，载《法商研究》2015年第2期。
[13] 聂卫锋：《侵权法中的“第三人”：一般化还是情景化？——以〈侵权责任法〉第28条为中心》，载陈小君主编：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第62页。
[14] 《物权法》第24条将为其中所规定的未经登记的登记动产物权变动的并不能够对抗的对象仅仅限定于“善意第三人”，而“善意”这一限定性表达在域外法与我国有关特别法文件的相应条文中均是没有的。有学者认为，该条规定“相对于域外法而言无论是从立法安排上看还是从内容上看即便不是‘绝无仅有’，也肯定称得上是‘世所罕见’，相对于我国有关特别法文件中的相应条文而言则从内容上看确属‘大有进步’”。参见张淳：《我国〈物权法〉第24条适用二题》，载《法学论坛》2013年第1期。
[15] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第37页。
[16] 关于《物权法》中的“善意第三人”，学者的论述颇多。具体请参见汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，载《中外法学》2011年第5期；龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期；谭玲：《论善意第三人保护的法理基础》，载《当代法学》1997年第2期；申惠文：《从“第三人”到“善意第三人”——解读我国〈物权法〉动产抵押未登记的效力》，载《广西社会科学》2008年第8期；于海涌：《物权变动中第三人保护的基本规则》，载《法律科学》2011年第4期。
[17] [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ：新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第326页。
[18] 《合同法》中的第三人多指合同当事人之外的其他主体，与侵权法中的第三人行为相去甚远。但在某些情形，两者存在竞合的问题。其中，在第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题，是两者衔接中的重要问题之一。参见周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期。
[19] 正如上文所述，《民法总则》并没有针对第三人引发的侵权责任问题做任何规定，故此处不做论述。
[20] 《人身损害赔偿司法解释》中使用第三人概念的条文较多，具体包括第6条第2款、第7条第2款、第10条、第11条、第12条、第14条第2款等。
[21] 如侵权致人死亡时，死者生前扶养的人、负担殡葬义务的人等。参见韩松：《人身侵权损害赔偿中的第三人损害及其赔偿请求权》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。
[22] 潘维大：《第三人精神上损害之研究》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期；张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期；孙维飞：《英美法上第三人精神受刺激案型的处理其借鉴意义——以第三人派生的请求权与独立的请求权及其关系为视角》，载《华东政法大学学报》2012年第3期；朱晓喆：《第三人惊吓损害的法教义学分析——基于德国民法理论与实务的比较法考察》，载《华东政法大学学报》2012年第3期；周江洪：《试论第三人间接损害赔偿问题——以日本的学说及实践为中心》，载《华东政法大学学报》2012年第3期。
[23] 孙维飞：《英美法上第三人精神受刺激案型的处理其借鉴意义——以第三人派生的请求权与独立的请求权及其关系为视角》，载《华东政法大学学报》2012年第3期。
[24] 此时，第三人是相对于公司或董事、股东等主体来说的。参见焦艳红：《公司登记失实致第三人损害的民事责任》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期；陈景善：《论董事对第三人责任的认定与适用中的问题点——以日本法规定为中心》，载《比较法研究》2013年第5期。
[25] 此种情形下，第三人是相对于交强险合同的当事人（机动车所有人）来说的。参见万晓运：《“交强险”中受害第三人直接请求权问题探析》，载《法学》2011年第4期。
[26] 这里的第三人主要是指旅客之外的其他受害人，是相对于与航空公司有运输合同的旅客来说的（参见郝秀辉：《论空难致第三人的精神损害赔偿》，载《当代法学》2012年第1期）。此外，还有一种类似的第三人，即航天发射侵权行为中的受害人第三人。此时，第三人是相对于参与航天发射行为的所有责任主体来说的[参见李亚娟、丁鑫：《航天发射行为对第三人损害之危险责任研究》，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2014年第3期]。
[27] 这里的受害第三人，主要是相对于与专家有服务合同的当事人来说的。参见李建华、董彪：《专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论德国新债法对我国民事立法的启示》，载《社会科学战线》2005年第5期；周友军：《专家对第三人责任的规范模式与具体规则》，载《当代法学》2013年第1期；朱慈蕴、陈彦晶：《评注册会计师对第三人的民事责任——围绕会计界与法律界的观点冲突展开》，载《法学评论》2007年第4期。
[28] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第718页。
[29] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页。
[30] 聂卫锋：《侵权法中的“第三人”：一般化还是情景化？——以〈侵权责任法〉第28条为中心》，载陈小君主编：《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第63—64页。
[31] 有关第三人过失相抵或第三人与有过失问题的讨论，请参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第58—69页；程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载《清华法学》2005年第2期。
[32] “The classic example is that of employer and employee:the emplyer is rendered strictly liable for the torts of his employee,provided that they are committed in the course of the tortfeasor's employment.In such circumstances, …the claimant is thus presented with two potential defendants:the individual tortfeasor and a third party.”See Paula Giliker, Vicarious Liability in Tort, Cambridge University Press, 2010, p.1.
[33] 李响、冯凯：《侵权责任法精要》，中国政法大学出版社2013年版，第242页。
[34] 如《民事诉讼法》中就有众多条文涉及第三人的概念，包括第56条、第140条以及第141条。而《民事诉讼法司法解释》中涉及第三人的条款更多，包括第81条、第82条、第150条、第190条、第202条、第225条、第232条、第236条、第237条、第240条、第249条、第251条、第257条等。
[35] 李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，第127页。
[36] 肖建华、王世进主编：《民事诉讼法学》，重庆大学出版社2010年版，第170页。
[37] 李浩主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2007年版，第117页。
[38] 李浩主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2007年版，第120—121页。
[39] 张瑞：《论我国侵权责任法上的第三人制度》，首都经济贸易大学2011年硕士学位论文。
[40] 程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第307页。
[41] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第425—426页。
[42] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第249—250页。
[43] 杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第119页。
[44] 方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第175页。
[45] 全国人大法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第117页。
[46] 王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第123页。
[47] 张新宝：《侵权责任法》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第69页。
[48] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第94页。
[49] 陈现杰主编；《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第92页。
[50] 吴高盛、邢宝军：《中华人民共和国侵权责任法精解》，中国政法大学出版社2010年版，第77页。
[51] 程啸：《论侵权法上的第三人行为》，载《法学评论》2015年第3期。
[52] See Mo zhang, Introduction to Chinese Torts Law, Tsinghua University Press, 2014, p.130.
[53] 张民安、梅伟：《侵权法》（第三版），中山大学出版社2008年版，第381页。
[54] 杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第98页。
[55] 从章节名称上的用语，我们可以更为明显的感受这一点。王利明教授所著的《侵权责任法研究》（上卷）中，第六章为“免责和减轻责任事由”，下面的第三节为“第三人的原因”，而该节又分为三个部分，第一部分的标题为“第三人的原因的概念和特征”，第二部分的标题为“第三人过错的类型”，第三部分的标题为“第三人原因的责任减免效力”。可见，王利明教授并没有刻意区分第三人原因和第三人过错，而是交叉使用两者。王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第406页。
[56] 崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第702页。
[57] 程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第307页。
[58] 在刚开始起草的时候，第一章叫作“抗辩事由”，但最后文本称第三章为“不承担责任和减轻责任的情形”。对于为什么改为现在的这个题目时，立法者解释说，抗辩事由从立场上观察，是受害人主张的事由，应该站在当事人的立场观察。而免责事由则是站在法官或者法院的立场上观察，是从中性的立场观察。因此，叫作免责事由更为妥当。参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第90页。
[59] 杨立新：《侵权法论》（上）（第五版），人民法院出版社2013年版，第348页。
[60] 郭佳宁：《侵权责任免责事由研究》，中国社会科学出版社2014年版，第100—101页。
[61] 冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，载《法律科学》2011年第4期。
[62] 王倩：《侵权抗辩事由研究》，湖北人民出版社2015年版，第54—56页。
[63] 杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第92页。
[64] 王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第406页。
[65] 程啸教授认为，排除过错型免责事由包括自助行为、正当防卫、紧急避险、受害人同意、行使权利、执行职务以及不可抗力；而中断因果关系型免责事由包括受害人故意、不可抗力以及第三人原因。参见程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第296页。
[66] 程啸：《论侵权法上的第三人行为》，载《法学评论》2015年第3期。
[67] 郭佳宁：《侵权责任免责事由研究》，中国社会科学出版社2014年版，第88页。