第一章　外资准入负面清单综述

第一节　外资准入负面清单概述

一、负面清单概念和特征

（一）负面清单内涵

作为通行国际经贸规则，“负面清单”（negative list）是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，是现代国际投资体制的自由模式。负面清单是与正面清单相对应外资准入管理模式，是一个针对外商投资的十分先进的管理理念。正面清单属于选择性开放模式，采用“法无授权即禁止”的法律理念[1]，其监管模式是法律没有规定可以准入的领域就是不可以准入的领域。一般情况下由东道国承诺部分开放，东道国列明禁止、限制和允许投资的领域，并设事先严格审批程序，因而正面清单模式属于一种严格准入制度。而负面清单是在增加透明度和可预见性的基础上，减少东道国对外资准入的不当干预和肆意行为，推动外资准入自由化。相较于正面清单，负面清单体现的是“法无禁止即可为”的法学理念，起源于在国际司法实践中最常援引的一个论断——“国际法不禁止即为允许”[2]。

所谓负面清单，或称消极清单、不符措施列表、否定清单或否定列表，是指一国在外资准入过程中以清单形式公开列明一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。负面清单是不符措施的代称，即在外资市场准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施的汇总[3]。负面清单是在国际贸易投资协定或国家制定的负面清单中列明针对外资准入的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或有关当地存在、业绩和高管人员等要求的清单[4]。负面清单实际上采用与正面清单相反的逆向思维方式，直接列明针对外资准入国民待遇或最惠国待遇不符的管理措施，指导外资投资主体的投资领域和投资比例，由投资主体依据市场变化作出判断，其不仅仅是一纸列表，更是一种“法无禁止即可为”的政府行权理念[5]。负面清单本质上是域外投资准入领域的“黑名单”，即外国投资禁止投入的领域，凡是针对外资与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，包括业绩要求、高管要求等，均以清单方式列明[6]，负面清单遵循法律保留领域之外可以自由投资的规则，有利于推动国家间投资自由化。“非禁即可”是负面清单的核心理念和精神内涵，体现法治权利本位精神，是“法无禁止即自由”的原则与精神的体现，也是落实市场主体权利保障的重要措施[7]。负面清单不符措施与双边投资协定例外附件中不符措施条款具有高度一致性。

“负面清单”管理模式是政府管理体制一项重大变革，更是一项重大的社会治理创新。负面清单模式可以推动东道国放松外汇管制、逐渐开放国内市场、保障和促进公平竞争和吸引外资，任何国家在国际投资领域强化政府政策导向和细化负面清单产业条款都十分必要。负面清单可以促进国家间协同合作，并增加相互信任，最终会促进多边关系正常化和构建国家间的和谐政治经济秩序。目前，无论是发达国家，还是东欧、亚洲、拉美、非洲等地区的发展中国家，都在积极推行负面清单，外资准入负面清单已经成为“新一代投资规则（new generation of investment laws）”[8]。

负面清单管理模式和负面清单的制定完全从属于国家主权原则，一个国家根据国家主权原则和国家经济主权原则自行决定本国负面清单中所列举措施的种类、数量和内容。任何国家可以基于国家安全、公民生命健康安全、国家经济安全、保护自然资源或幼稚产业等原则，在任何行业设定不符措施；同时也可以在一个特定行业中依据本地化要求、股比限制、投资总额限制和高管人员要求和限制等约束条件设定相应的管理措施。一般情况下，负面清单管理应维持两项普遍的约束：一是保持现状（stand-still），即对现有的不符措施，在相关协定生效后可延续、展期、也可变更和修改，只要这种修改没有增加之前的不符程度；二是保持透明，即对于现有负面清单内容，允许保持、延续和修改，并允许出台新的限制性措施，只要履行相关的通知和磋商义务，缔约双方可以根据自己的原则选择任意一个规定[9]。

（二）负面清单特征

1.从基本制度看，负面清单一般包含四项基本内容，也是负面清单对应的一般义务。践行透明度原则，负面清单管理模式重要特征之一就是采用透明度原则，通过制定和公布负面清单让外国国家和投资者获得有关可投资领域和投资比例的明确信息，外国投资者可以依据一个国家的负面清单列表根据自己的意志和市场规则自主决定在东道国境内投资方向、领域、行业和比例。践行政府管理备案制，以备案制替代审批制，给予外资准入非清单列表领域更大自由。践行准入前国民待遇制度，国民待遇涵盖准入前和准入后两个阶段，在关于设立、收购、扩大、管理、运作、经营和出售或其他处置方面，东道国给予另一方投资者及其投资的待遇不应低于其在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇[10]。践行最惠国待遇原则，指以国家间协议为基础，缔约一方给予任何第三国投资者及其投资的待遇将无条件地给予另一方缔约国的投资者及其投资[11]。

2.从主体角度看，强化多元主体良性互动。高效政府是经济和社会发展的关键，否则经济、社会的可持续发展是不可能的[12]。高效政府是社会发展必需的条件之一，但是国家不是经济增长与社会发展的直接提供者，而是作为合作者、催化剂和促进者体现出来的[13]。负面清单管理模式是通过负面清单给政府准确定位，政府依法严格执法禁止外资从事负面清单列入事项，依法对负面清单表外事项加强事中事后监管，并强化政府服务，为经济社会可持续发展和企业发展提供各种公共服务[14]。同时，负面清单管理模式赋予市场主体自由裁量权，推行私权自治，市场主体依照法律和市场需求自行作出判断，充分发挥市场机制资源配置作用。最后，负面清单推动政府职能转变，允许并鼓励社会主体依据私权自治和公平效率原则实现自主决策、自主参与和自主后果，最终形成“政府—市场—社会”多元主体良性互动局面。

3.从负面清单存在形式看，包括国家之间签订的各种投资协定和单独负面清单列表。最早包含负面清单的国家间协定是《友好通商航行条约》，后来负面清单又逐渐出现在《紧密经济关系贸易协定》（CER）、《自由贸易协定》（FTA）、《双边投资协定》（BIT）、《经济伙伴关系协定》（EPA）、和《国际投资协》（IIA）等国家协议之中。国际条约中的负面清单曾经常以列表形式作为国家间投资协定的附件存在，负面清单列表内容完全是由缔约国依据自己意志和国内行业发展状况协商决定。负面清单的另一种存在形式就是主权国家自己制定的负面清单列表。目前，很多国家已经采用独立负面清单列表方式了。2013年开始我国自贸区采用单独负面清单列表直接公布的方式，至今已颁布四版负面清单列表，对所有国家采用统一的一致的负面清单。

4.从保障机制看，负面清单需要配备严格有效的事中事后监管体制。负面清单管理模式使中国践行国际经贸规则，进一步扩大改革开放格局，是我国政府锐意改革、科学管理的一个理念创新[15]。但是负面清单管理模式存在一定的风险：各国社会状况和经济状况不断发展变化，新行业会应时而生，传统行业也会不断发展变化，各国制定的负面清单不可能完全涵盖所有外资可能危及国家安全、公共利益和一国经济发展的领域，并且负面清单具有一定的稳定性和滞后性，同时资本逐利本性决定其无孔不入，必定要处心积虑地突破禁区，实现资本利益最大化[16]。负面清单管理已经放开清单列表之外的所有投资领域，为了推动投资自由化，外资准入事前审核监管已经被政府所放弃，有效的事中事后监管机制在负面清单管理模式中变得更具意义。

5.从负面清单列表涉及行业看，不符措施主要涉及公共安全、国家安全和战略行业。负面清单列表一般包括：列举不符措施所涉及行业、子行业、行业分类、所对应的正面义务、维持不符措施的政府层级、不符措施的法律依据、不符措施描述和过渡期（phase-out）等等[17]。负面清单列表涉及的行业主要包括两大类：一类是国家基础行业、公共服务行业和国家安全有关的产业；另一类是具有战略意义的产业，如专业服务业、社会服务业和金融服务业。负面清单行业分类标准一般包括，联合国统计司制定的产品总分类（CPC）、国际海关理事会制定的协调商品种类和编码体系（HS）、国际标准产业分类（ISIC）[18]、缔约方国内的标准产业分类（X-SIC）和缔约方国内行业分类标准等。一般情况下，缔约双方签订双边或多边投资协定时会选择采用一个国际或国内行业分类标准；东道国制定负面清单列表往往根据自己的国民经济行业分类体系。

6.从表述方式看，负面清单概念表述方式多种多样。负面清单起源于国家间自由贸易协定中用于列明服务和投资承诺的一种方式，是指投资准入负面清单，正式法律术语是“负面清单”（negative list），是一系列不符措施的总称，即在外资市场准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施的汇总[19]。此外，负面清单还会以消极清单、否定清单、“保留条款（reservations）”、否定列表、例外条款（exceptions）、不符措施列表、“不符措施（non-conforming measures）”和外资准入“黑名单”等形式出现。目前直接以负面清单形式出现情况也很常见。

7.负面清单以否定列表方式推崇国际投资自由。负面清单表现为一系列不符措施和禁止措施，但负面清单本质上是采用否定的形式扩大东道国开放领域，推动国家间外资准入自由。负面清单列表的发展趋势是逐步削减不符措施，负面清单不断缩短，不符措施与禁止措施逐渐减少，东道国允许外资准入的市场不断扩大，最终推动国家间投资自由化。

（三）负面清单与正面清单程序要求对比

二、负面清单形成历程

（一）负面清单模式萌芽阶段

“负面清单”这个名词的来源最早可以追溯到19世纪30年代。1834年，普鲁士打造人类历史上第一个超国家性质的德意志关税同盟（zollverein），其成员国订立的共同贸易条约中规定，成员国同意开放所有进口市场，并取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的行业和领域[20]，这是负面清单概念最早的一个表述。

现代意义的负面清单最早起源于美国20世纪对外贸易投资实践，有关的规则和理念直接来源于美国与其他国家之间签订的《友好通商航海条约》（FCNT）。1778年，美国与法国签订的《友好通商航行条约》，后来又陆续与荷兰（1782年）、瑞典（1783年）和普鲁士（1785年）等国签订了类似条约，主要涉及贸易、航行、知识产权和人权等内容。20世纪中叶后，美国对外签订《友好通商航行条约》，旨在投资保护和推动投资自由化，提倡和推崇准入前国民待遇和最惠国待遇。同时，为保有一定的政策实施空间，在FCNT中还规定了一些有关国民待遇和最惠国待遇义务的不符措施（non-conforming measures）的保留条款。美国通常在FCNT中规定通信、信托业、银行业、空运、水运、土地利用和其他资源的外国收购业务可以采取保留措施[21]，构建了负面清单的基本雏形。

（二）负面清单模式正式形成

1953年，美日签订的《友好通商航海条约》明确规定造船和公用事业等行业缔约国可以不承担国民待遇，作为国民待遇例外条款，即为国民待遇义务“负面清单”。印尼1967年实施NDI政策（内含投资负面清单）在一定程度上开放了国内服务业市场，促进了该国服务业利用外资[22]。20世纪80年代，美国接受欧洲《双边投资协定》（BIT）模式。

1994年《北美自由贸易协定》（NAFTA）附件列明的负面清单较美国以往的FCNT和BIT模式中负面清单是一次重大突破。NAFTA首创准入前国民待遇与否定清单相结合的外国投资管理模式，“负面清单”内容体现为一系列“不符措施”条款。NAFTA的不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分[23]。NAFTA实现了四点创新：第一，使用多个附件来分类列明所有的保留措施；第二，设计了列举保留措施的格式；第三，除了列举保留未来采取限制措施权利的行业清单外，还单独列举出现存的不符措施；第四，政策空间的灵活性有所增强，保留措施不仅仅限制在国民待遇和最惠国待遇，通常还包括业绩要求和高管人员及董事会的规定[24]。至此，负面清单模式基本成型，国际投资协定进入了《国际投资协定》（IIA）模式。

2013年10月，负面清单外资管理模式在欧盟与加拿大签署的“全面经济贸易协定”（CETA）中已有所体现，并且“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式有望成为加速中欧双边投资协定（BIT）谈判的推手[25]。2014年中美BIT进行了十一轮谈判后，进入实质性文本条款和附件（负面列表）商谈阶段。目前，我国依然在与美国进行相关谈判。在国际社会不断努力推动下，负面清单不仅应用到加拿大、澳大利亚等发达国家，而且也出现在与智利和孟加拉等发展中国家和最不发达国家的国际贸易投资协定中。负面清单管理模式，经历了早期《友好通商航海条约》（FCNT）形式，初步建立了负面清单管理模式思想，后经二战后包括“不符措施”的FCNT发展，20世纪80年代出现第一代符负面清单的《双边投资协定》（BIT），最终于20世纪90年代形成成熟的负面清单管理模式——第二代《国际投资协定》（IIA）模式。

（三）负面清单国内立法发展状况

负面清单历史发展经历了从国际法到国内法的一个转变过程。负面清单以国际法的形式萌芽、形成和发展成熟以后，发达国家和发展中国家分别以国内立法方式构建了自己的外资准入负面清单。

1991年菲律宾的《外国投资法案》中，就出现了“negative list”一词，但是其外国投资负面清单是指列出要求某公司的股票或合伙资本的外国拥有权被限制在最大为40%的经济活动领域的清单[26]。菲律宾负面清单内容主要有行业、股权限制和法律依据，包括A清单和B清单两个清单。A清单是一个列明宪法和具体法律授权内采取限制措施的行业清单，是菲律宾宪法或其他法律限制外资投资比例的领域；B清单是列明基于国防安全、公共健康和道德、保护小型和中等规模企业等原因而采取限制措施的行业清单[27]。

20世纪90年代，印度也逐步建立了自己的负面清单规则。1991年7月，印度“产业政策公告”，允许外资按照自动许可程序进入35个优先产业，最高持股比例可达51%；允许外资技术合作在符合一定条件的情况下按照自动许可程序进行，无须再经审批[28]。1996年自动许可程序从35个扩大到111个，外资持股比例限制分为四大类（A∶50%；B∶51%；C∶74%；D∶100%），并成立“外资促进委员会”统一管理外资审查。2000年起，印度开始实施负面清单管理模式，除负面清单明确列明的行业外，所有外资都按自动许可程序，同时在一些行业和部门外资持股比例放宽，例如，电信服务的外资持股比例从原来的49%上升为74%（2005）[29]。

2005年11月，越南颁布了《投资法》，赋予外资准入国民待遇。《投资法》适用于内外资企业，采用了负面清单模式，列明禁止外资进入或附条件的领域。该法明确规定不属于负面清单禁止领域，二千万美元以下的外商投资项目无须获得政府批准。墨西哥、印尼也建立了自己的外资准入负面清单。从2013年开始，我国连续颁布四版负面清单，2015版适用于4个自贸区，2017版适用于全国11个自贸区，我国负面清单管理模式已经进入发展成熟阶段。

三、负面清单行业限制

依据美国、澳大利亚、加拿大、日本四个国家的自由贸易协定中的负面清单，目前负面清单限制措施的行业分布范围，主要包含两类行业：一类是关系国家基础行业、具有公共服务性质、影响国家安全的产业，如农业、矿产业和航运服务业；另一类是具有战略意义的产业，如专业服务业、社会服务业和金融服务业。负面清单中的行业主要分布在第三产业，在第三产业中限制措施主要集中在金融服务业上，其次是社会服务业、航运服务业和专业服务业等。与发达国家相比，已采用负面清单的发展中国家普遍保留了某些行业的外资比例限制，典型行业包括国有垄断行业、自然资源、广播通讯、融资信贷、博彩、法律或房地产中介服务等[30]。

2003年5月，美国和新加坡签订的负面清单，依据《联合国统计司制定的产品总分类》（CPC），第一产业没有负面清单规定项目；第二产业一共有9项，其中水电气供应5项，采矿业1项，制造业1项；第三产业一共97项，专业服务业1项，通信服务业7项，社会服务业16项，航运服务业11项，金融服务业40项，商贸服务业14项。2005年1月，美国和澳大利亚签订的负面清单，依据《国际海关理事会制定的协调商品种类和编码体系》（HS），第一产业有1项负面清单规定项目；第二产业一共有2项，其中采矿业1项；第三产业一共57项，专业服务业5项，通信服务业4项，社会服务业6项，航运服务业10项，金融服务业23项，商贸服务业2项，文化服务业5项。2007年6月，美国和韩国签订的负面清单，第一产业有2项负面清单规定项目；第二产业一共有10项，其中水电气供应4项，采矿业1项，制造业1项；第三产业一共123项，专业服务业10项，通信服务业12项，社会服务业19项，航运服务业18项，金融服务业36项，商贸服务业11项，文化服务业8项，特殊类型服务业7项。2008年7月，澳大利亚和智力签订的负面清单，依据《联合国统计司制定的产品总分类》（CPC），第一产业有5项负面清单规定项目；第二产业一共有4项，其中水电气供应1项，采矿业1项；第三产业一共77项，专业服务业13项，通信服务业4项，社会服务业12项，航运服务业12项，金融服务业16项，商贸服务业5项，文化服务业5项。2011年2月，日本和智力签订的负面清单，依据《联合国统计司制定的产品总分类》（CPC）和《国际标准产业分类》（ISIC），第一产业有15项负面清单规定项目；第二产业一共有21项，其中水电气供应2项，采矿业7项，制造业9项；第三产业一共73项，专业服务业19项，通信服务业7项，社会服务业12项，航运服务业20项，金融服务业1项，商贸服务业5项，文化服务业1项。

负面清单行业限制不是绝对的，因国家和时期而不同。负面清单行业限制要基于本国经济发展状况和各行业实际情况，简言之，负面清单特别管理措施的制定要基于本国国情。大部分发展中国家产业竞争力水平较低，政府监管、调控能力和法制化水平都较弱，因此采取负面清单模式关键问题是全面、透明的“负面清单”必须与国家经济发展水平程度和国民经济各行业发展状况相一致。阿根廷的惨痛经历已经证明，不恰当的外资准入及不恰当国民标准的设立会对国民经济发展造成严重的伤害，相较其经济发展程度而言，过于开放的负面清单，大量外资进入阿根廷国内市场，对它的民族工业造成了严重冲击[31]，我国必须要从中吸取教训。