第二节 外资准入负面清单基本价值
一、践行国际通行经贸规则，进一步深化开放格局
“十三五”规划指出，坚持统筹国内国际两个大局，既要立足国内充分运用我国资源、市场和制度优势，又要重视国内国际经济联动效应，积极应对外部环境变化，利用国际国内两个市场、两种资源，实施全方位开放发展战略。目前，经济合作与发展组织（OECD）国家在外资准入领域全面实施负面清单，他们还通过制定双边协定的方式，在东欧和亚、非、拉等地区的发展中国家推行“新一代投资规则（new generation of investment laws）”——负面清单。负面清单管理模式旨在寻求更高水平的透明度与自由度，已经成为世界大多数国家认可和实施的国际经贸规则。我国采用负面清单管理模式不仅可以加快我国实施自由贸易区战略，还可以推进我国与欧盟、美国的双边国际投资协定谈判，推进我国与欧盟、美国的全方面伙伴关系，打造我国全方位开放格局。研究负面清单管理模式，促成我国外资准入模式与国际通行规则无缝式对接，推动我国改革开放向纵深方向发展。
我国已经明确提出支持以负面清单为基础的准入前国民待遇谈判模式，其与中国现有的投资体制改革的渐进性相吻合。以开放促改革，通过给予外国投资者以准入前国民待遇加逐渐缩减负面清单不符措施范围的方式，进一步扩大我国外资准入行业领域。负面清单管理模式已经被国际社会（尤其是亚太地区国家）广泛接受，采用负面清单管理模式有利于中国与国际投资新规则接轨，有助于解决中国长期在投资自由化谈判中停滞不前的问题。因此，深入开展负面清单管理模式对中国产业政策和外资审批制度修正，践行高标准投资自由化，推动我国金融和国民经济行业转型，打造我国全方位开放格局，具有重大战略意义。
二、推动外资市场准入逐步自由化，提升外资利用规模
负面清单是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。在负面清单管理模式中，市场机制在资源配置中发挥决定性作用，负面清单之外的广阔领域全部由投资主体自由决定，投资主体享有较大的私法自治空间，投资主体完全依据自己的意志和市场需求进行资源配置和投资。同时，负面清单管理模式转变政府管理方式，使负面清单以外投资领域的外资进入避免了正面清单管理模式下烦琐的审查批准程序，提高外资进入我国资本市场效率，加速外国资本流入我国市场。在负面清单列表明确规定的行业和投资比例限制之外，外国投资主体完全根据自己的意志，自行决定投资领域和投资比例，彻底改变正面清单管理层层审批的低效率外资准入程序，为外资进入自由提供充分最大化的便利条件。
负面清单管理模式是国际社会追求国际投资自由的重要国际经贸规则，是东道国开放国内资本市场的重要举措。采用负面清单管理模式，除了国家明确开列禁止外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域则充分开放，并享有准入前国民待遇。负面清单具有稳定性和高度透明性，外国投资者可以准确识别外资可以自由进入的领域，外国资本可以自由进入负面清单列表以外领域，只要履行必要的登记注册手续，就可以依据市场自主经营，势必会吸引大量外资进入我国资本市场。负面清单管理模式有助于外资自由进入我国非禁止和非限制投资领域，扩大我国利用外资规模，推动我国公民收入水平和国家经济向前发展。
三、转变政府管理理念
负面清单管理模式有助于推动政府职能转变，打造服务型政府。正面清单管理模式，以政府意志为基础，外资准入必须经过严格审批，存在耗时多、程序烦琐、市场功能弱化及滋生腐败等问题，已经对我国经济发展和国际经济贸易造成了不利影响。在负面清单模式下，“法律的沉默空间”原则给予主体自由行为的空间，需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项，并要对市场准入的限制条件进行合理说明，从而有利于推动行政行为的公开化、透明化，使政府的自由裁量权受到规范限制，从而真正保障市场主体的行为自由[32]。负面清单管理模式采用“非禁即入”模式，弱化政府准入审批权，重视和强调事中和事后监管，强化政府宏观经济管理职能，负面清单以外领域完全依靠市场规则和投资主体自治运行，从根本上和制度上实现政府“放管服”职能，提高了我国政府外资准入管理行政效能。
美国第一任财政部长萨缪尔森指出，竞争制度是一架精巧的机器，通过一系列的价格和市场，发生无意识的协调作用[33]。负面清单管理模式尊重市场规律，限制政府权力，体现了民主政府的价值追求[34]，体现了西方政府行政理念——“管的少的政府才是好的政府[35]”，通过发挥市场作用，管理外资准入依据经济规律运行，使外资在国内市场上自由竞争，实现资源和生产要素的最佳配置，从而获取利用外资的最大利益。在负面清单管理模式下，政府从事先审查批准转向备案服务，打破我国根深蒂固的全能政府理念，使政府在法制规范和政策制定实施中发挥服务型作用。推行负面清单管理模式，有助于政府管理理念转型和更好地发挥政府作用，有助于完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。
四、丰富和完善我国国际投资法律体系
经济全球化和金融全球化致使世界各国生产要素在全球范围内加速流动。目前，世界各国国家都建立了自己的国际投资法律体系，既包括外国投资法也包括海外投资法。完善合理的国际投资法律体系是保障国际投资常态化和自由化的法律基础。20世纪发展起来的负面清单管理模式已经逐渐获得世界大多数国家的认可。2012年，我国开始在人民币结算领域引入负面清单管理模式，2013年，我国开始在外资准入领域使用负面清单，一改曾经一直沿用的低效严格的正面清单管理模式，负面清单管理以国际法和国内法为基础，直接推动我国外资管理法律体系的发展和完善。负面清单结合我国已有相关配套法律和机制，保障外资进入我国市场后有序健康运行。
无论对东道国政府，还是对外国投资和投资者，负面清单都具有法律约束力。对于东道国政府而言，负面清单对其具有约束力，东道国既然颁布负面清单，就应该遵从其要求并承担相应的承诺义务。对于投资者而言，负面清单明确给出了投资的领域和边界，规范了投资者的投资行为。但也要注意，负面清单以外领域的外资也并非享有绝对自由，除了要受到市场规律的支配外，负面清单赋予的投资自由同样需要符合其他法律法规的规定，诸如环境责任、社会责任等。总体上讲，引入负面清单管理模式将推动我国国际投资管理法律制度体系丰富和完善，使我国国际投资规则进一步与国际通行规则接轨。
五、负面清单体现私法自治原则
德国学者海因·科茨曾指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利，契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系[36]。”私法自治、契约自由和意思自治在整个私法领域具有重要的核心地位。负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念，充分体现私权神圣和私权自治精神。作为一种市场准入管理模式，负面清单既是私法自治精神的具体落实，又是私法自治精神的重要保障[37]。
首先，从私法层面来看，负面清单是私法自治、意思自治原则的集中体现。负面清单赋予私法主体依法享有在法律禁止范围之外的广泛意志自由和行为自由，外国投资主体可以依据负面清单，根据自己的意志形成和变更投资行为和方向。我国从计划经济向社会主义市场经济转变的历史经验，也阐明了一个经验法则，即：保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度[38]。其次，负面清单管理模式与私法自治均倾向于采用法律行为调整市场主体行为。法定主义的调整方法，立法者难以准确预见到熟悉万变的市场运行的新情况与新问题，加上认识和理性的局限性，经常会陷入采取低效率或者无效率的强制性干预的困境，致使市场主体的私法自治空间较小，束缚了市场主体的自主创新活动，且此种调整方法的立法成本高昂、过于僵化[39]。而法律行为的调整方式则赋予市场主体在法律禁止范围之外的广泛行为自由，负面清单管理模式与私法自治均注重采用法律行为的方式调整，充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，其宗旨在于促进个人的全面发展[40]。负面清单管理模式本质是体现私法自治。
[1]最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一》第六条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”
[2]龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，载《东方法学》2013年第6期。在国际交往实践中，国家主张其行为的合法性往往不是依据国际法的积极授权，而是依赖于国际法上不存在相反的规定。有关实践体现在2010年“科索沃宣告独立”咨询意见案中，国际法院认为：一般国际法和联合国安理会1244（1999）号决议都没有禁止（International Court of Justice，Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo，Advisory Opinion，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.Pdf，最后访问时间：2017年4月20日）。科索沃宣布独立，因此科索沃单方面宣告独立的行为本身并不违反国际法。
[3]商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，载《法学》2014年第1期。
[4]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[5]龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，载《东方法学》2013年第6期。
[6]商舒：《中国上海自由贸易试验区外资准入的负面清单》，载《法学》2014年第1期。
[7]张红显：《负面清单管理模式的法治之维》，《法学评论》2015年第2期，第71页。
[8]OECD,New Generation of Foreign Investment Laws:MENA-OECD Good Practice and the New Iraqi Investment Regime,www.Oecd.Org/mena/investment.
[9]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[10]联合国贸发会官网有关国民待遇（national treatment）的文件中第31页，http://unctad.org/SearchCenter/Pages/Results.aspx? k=national%20treatment.
[11]联合国贸发会官网有关最惠国待遇（most-favoured nation treatment）的文件中第29页，http://unctad.org/SearchCenter/Pages/results.aspx? sq=1＆k=most%20favoured%20nation%20treatment.
[12]The World Bank.World Development Report 1997:The State In A Changing World,Oxford University Press,1997.
[13]毛寿龙：《西方政府的治道变革》，中国人民大学出版社1998年版，第1页。
[14]朱最新、王丹：《法治视野下负面清单管理模式研究及广东的路径选择》，载《岭南学刊》2014年第3期。
[15]刘丽娜、蒋旭峰：《“负面清单”海外掠影》，载《中国信息报》，2013年10月16日。
[16]蔡恩泽：《负面清单考量监管智慧》，载《中国审计报》，2013年10月21日。
[17]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[18]目前施行的是2008年联合国新修订的《国际标准行业分类（修订四版）》。
[19]商舒：《中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单》，载《法学》2014年第1期。
[20]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[21]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[22]田云华、杨挺、李宗皓：《外商投资“负面清单”管理模式研究综述》，载《利用外资》2015年第4期。
[23]龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，载《东方法学》2013年第6期。
[24]樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较及实证研究》，载《上海经济研究》2014年12期。
[25]张小明、张婷、邢君：《“负面清单”的国际经验及借鉴意义》，载《开放导报》2014年第6期。
[26]《菲律宾外国投资法（1991）》（共和国法7042号），http://www.Chanrobles.com/default8fia91htm#FOREIGN%20INVESTMENTS%20ACT%20OF%201991.
[27]《菲律宾外国投资法（1991）》（共和国法7042号），http://www.Chanrobles.com/default8fia91htm#FOREIGN%20INVESTMENTS%20ACT%20OF%201991.
[28]王中美：《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》，载《国际经贸探索》2014年第9期。
[29]王中美：《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》，载《国际经贸探索》2014年第9期。
[30]王中美：《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》，载《国际经贸探索》2014年第9期。
[31]王彦志：《中国在国际投资法上的身份转换与立场定位》，载《当代法学》2013年第4期。
[32]王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期。
[33]［美］萨缪尔森·诺德豪斯：《经济学》，萧琛译，人民邮电出版社2008年版，第61页。
[34]孙婵、肖湘：《负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示》，载《重庆社会科学》2014年第5期。
[35]［美］路易斯·亨金等：《宪政与权力》，郑戈译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第5页。
[36]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[37]王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期。
[38]王利明主编:《民法》（第五版），中国人民大学出版社2010年版，第30页。
[39]董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第31-76页。
[40]谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。