四、重视公司治理结构，规范公司运作
（一）公司治理结构概述
按照《公司法》的规定，公司的治理结构由四个部分组成：①股东会或者股东大会，由公司股东组成，是公司的最高权力机构。②董事会，由公司股东大会选举产生，对公司的发展目标和重大经营活动做出决策，维护出资人的权益，是公司的决策机构。③监事会，由股东大会或职工大会选举产生、独立行使监督公司业务执行状况、财务状况和其他公司重大事务的权力，是股份公司的法定必设专门监督机关。④经理，由董事会聘任，是经营者、执行者，是公司的执行机构。
简单地说，公司治理就是在公司内部划分权利，明确决策公司事务时所应遵循的规则和程序。我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分立。决策权属于股东会（股东大会）、经营决策权属于董事会（或董事会授权经营层）、监督权属于监事会。通过权力的制衡，三大机构各司其职，又相互制约。
而企业管理实践中，经常出现职能越位、缺位的情况，例如：①内部人控制，由于股权分散，股东有可能失去控制权，企业被内部人（即管理者）所控制。②股权结构单一或集中，大股东一言堂，难以形成规范、有效地对董事会、经理层、监事会及公司行为的制衡约束机制。③董事会没有发挥核心作用，董事会的产生具有相当大的随意性，原有的领导班子基本不变地进入了董事会。董事会成员与经理层高度重合，使董事会被经理班子控制，董事代表股东利益的作用失效，董事会形同虚设，不能正常运作。④监事会形同虚设，不能有效发挥监督职责。
公司治理的核心是在所有权和经营权分离的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托代理关系。公司治理的目标是降低代理成本，使所有者不干预公司的日常经营，同时又保证经理层能以股东的利益和公司的利润最大化为目标。从公司治理的四部分入手，实现股权多元化和投资主体多元化构建合理的股权结构，确保经股东大会选举出来的董事会和监事会成员能维护公司的整体利益，规范和完善董事会运作，完善对董事的管理机制；强化监事会作用，优化监事会的成员结构；规范经营层运作，完善经理聘任。良好的公司治理结构，可解决公司各方利益分配问题，对公司能否高效运转、是否具有竞争力起到决定性的作用。
（二）股东资格认定问题
我们首先探讨一下作为公司治理中最关键部分的股东资格认定问题。股东资格是股东行使权利、承担义务的基础，根据《公司法》的规定，认定股东资格的标准有两个：①股东实际向公司出资或认购股份，或继受取得股权或股份，则依法享有公司股权，股东向公司出资或认购股份后，虚假出资、出资不实或抽逃出资的情况下，那么股东会可以对其限制股东权利或取消股东资格。②在形式上记录在公司章程或股东名册上并经过登记。实务中，股东依法缴纳出资后，就履行股东义务，公司应该也要履行签发出资证明书、将股东名称登记在名册或相关文件上的义务。如果两个标准都满足，便基本上不存在股东资格认定问题。
在司法实践中，代持法律关系项下通常会发生隐名股东的资格认定问题，对此，不能简单依据前述股东资格认定标准，需进一步依据隐名股东与显名股东之间的约定，以及相关法律规定进一步认定。
案例2-4 隐名股东不符合股东资格认定
事实与相关依据
2001年5月29日，甲某、乙某、丙某三人达成书面协议的约定，由三人创办W有限责任公司（以下简称“W公司”），甲某出资人民币12万元，占60%股份；乙某出资人民币6万元，占30%股份：丙某出资人民币2万元，占10%股份。因甲某、乙某、丙某是国家公务员，故委托他人代为设立，并担任公司名义上的法定代表人、经理等高管人员。2001年5月30日，甲某、乙某、丙某找到丁某、戊某、己某，分别签署《代持协议》，并由甲乙丙三人分别给付丁戊己三人资金总计人民币20万元。同日，丁戊己三人向甲乙丙三人出具收据，证明分别收到甲乙丙三人人民币12万元、人民币6万元、人民币2万元。2001年6月，W公司经工商部门登记正式设立，公司登记机关登记的股东为丁戊己三人，法定代表人是丁某，注册资本为人民币20万元人民币。公司设立后，公司的一切日常重大事务均由甲乙丙三人决定，但都以丁戊己三人的名义做出，公司的经营状况一直良好。2003年5月，丁戊己三人在未经甲乙丙三人同意的情况下，将各自持有的W公司股权分批转让给第三人H、I，并办理了股东变更登记。H、I分别是戊某、己某的妻子。
甲乙丙三人得知后，向人民法院提起诉讼，原告甲乙丙三人认为，被告丁戊己三人仅为代持W公司的股权，无权处分W公司的股权，被告丁戊己三人在未经原告同意的情况下，偷偷将W公司股权转让给H和I，并办理了工商变更登记，致使原告三人的利益遭受了重大损失，因此请求人民法院确认被告三人转让股权的行为无效。
被告丁戊己三人认为，虽然原告甲某与被告有约在先，但是被告是经过法定工商登记机关登记的股东，从法律上看，被告丁戊己三人才是W公司的股东，而原告甲乙丙三人不是法律意义上的股东，因此被告丁戊己三人有权利行使法律赋予被告的权利。
争议焦点
本案争议焦点：
（1）丁戊己三人代持行为是否合法有效；
（2）丁戊己三人私自处分W公司股权的行为是否合法有效。
法律条文及司法解释
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百〇六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国物权法》第一百〇六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。
《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
案例分析
原告甲乙丙三人将20万元人民币分别给付被告丁戊己三人、委托其成立W公司，《代持协议》证明了委托代持关系的存在，且被告丁戊己三人知晓委托内容，丁戊己三人出具的收款收据也证明被告三人确实收到原告三人给付的人民币20万元，进一步证明被告丁戊己三人未能实际履行出资义务，不符合《公司法》关于股东作为出资人的规定。W公司成立后，被告三人并未行使公司决策权，原告甲乙丙三人在公司经营过程中，一直承担并履行公司决策、管理的作用，进一步印证委托关系成立。可以认为原告三人为W公司的真实股东，并实际行使股东权利，履行股东义务。
需注意的是，原告三人作为国家机关工作人员，根据有关规定，考虑公职人员的廉洁性，国家公务员、公务员管理机关、党政机关干部和职工、处级以上领导及其配偶、子女、县以上党和国家机关退离休干部、县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织、国有企业领导不得设立公司，采用名义股东方式设立公司的行为不受法律保护。因此，本案原被告所签署的《代持协议》已违反《合同法》第五十二条的规定，实质上是一种以合法形式掩盖非法目的的行为，应当认定为无效。
因此，本案法院最终判处原告甲乙丙三人的行为不应当受到法律保护，驳回甲某、乙某、丙某要求确认丁某、戊某、己某转让W公司股权的行为无效的诉讼请求。被告与原告之间的关系问题，应依照民事行为无效后的有关法律规定处理。
案例启示
尽管股权代持问题已由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》进行了相关规定，只要不违反相关禁止性规定，代持关系可以得到法院支持，但在实务操作中，代持关系所带来的各种法律风险相对来说更高，因此，应当慎用代持形式设立及运营公司。
（三）董事会履行职能的重要性
董事会是公司经营决策机构，也是股东大会的常设权力机构。根据《公司法》规定，董事会对股东会负责，依法行使公司多项管理权。董事会是公司治理的工具，没有董事会的存在或董事会不能正常履行职能，那较为健全的法人治理也就无从谈起。董事会的性质决定了董事会在维护股东利益和实现最大经营绩效方面不可或缺的作用。因此，公司设立时需谨慎考虑董事会的组成及议事规则，特别是合资公司的董事会，因涉及多方股东的利益，更需要各方充分讨论做出决定。更重要的是，董事会在公司运营过程中应严格依照《公司法》及公司章程的规定履行董事会的职权。
案例2-5 老股东争夺董事会控制权，出现“双董事会”的闹剧
事实与相关依据
A科技发展股份有限公司（上市公司，简称“A科技公司”）2005年起形成一条以集团主导，若干子公司参与的“贸易链经营模式”，但是这种经营模式没有真正的产业进行支撑，整条贸易链条主要依赖于关键交易。
2007年一起诉讼让公司贸易链条的最后一环的B公司（该公司为A科技公司关联公司）申请破产。为A科技公司提供担保的某担保机构为了保障自身利益，于2009年初将A科技公司告上法庭。后A科技公司董事长因刑事犯罪以及巨额债务使得A科技公司陷入财务危机。
面对以上公司经营的困境，本来应该拯救公司的治理层，却上演了一场董事会控制权的闹剧。而闹剧的起源来自于公司大股东易主。因新的大股东接管A科技公司的控制权过程并不顺利，原大股东并不愿放弃对董事会的控制权。
大股东争权过程：①2010年3月，在大股东易主两周以后，原大股东控制的董事会绕过股东大会擅自公布了2009年年报。②2010年6月，A科技公司召开股东大会，会议由现任董事、公司代总经理主持。新的大股东以及部分股东喊出“罢免董事会”及“董事会非法”等口号。现场混乱，现任董事会宣布终止本年度股东大会。董事会成员以及见证律师相继离场。新的大股东决定继续主持股东大会，临时股东大会通过了新的董事会、监事会组成议案，而现任董事会提交的议案则全部遭到否决。A科技形成了“双头董事会”的局面。事后，A科技公司原董事会提出，新一届董事会、监事会未根据《公司章程》的规定提名及选举，应属无效。然而，新的大股东为了尽快控制A科技公司的实际运营，指派代表前往A科技公司取走公司印章、公司合同专用章等在内的10枚公章，只有营业执照因事先被原大股东指派的董事带走而未能取走。在此之后，两个董事会分别就此发布了公告。至此，A科技控制权之争达到了针锋相对的程度。
法律关系
从A科技的案例来看，公司股东之间较量入主董事会，争夺控制权，而控制权争夺的焦点在董事会成员的选举以及上市公司重组问题。而最终出现“双头董事会”的局面，说明公司董事会已经缺乏独立性，无法实现制衡机制，也无法代表全部股东的利益，也说明公司与治理相关的各项制度设计存在漏洞，董事会成为股东争夺控制权的战场。董事会决策成为股东夺权的手段。
法律条文及司法解释
《公司法》第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程规定的其他职权。
第一百〇二条之第二款：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。
第一百〇五条之第一款：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。
案例分析
从A科技董事会控制权的争夺过程可以看出：①A科技公司董事会已经不是全体股东的代言人，而是大股东争夺公司实际管理权的工具。公司原董事会与原大股东有着千丝万缕的联系，代表原大股东的利益。大股东易主后，新的大股东必然要改组董事会成员，选出代表自己利益的董事会成员。董事换届选举一般由股东提名，前一届董事会对该股东的提名形成决议，然后以董事会的名义提交股东会（股东大会）决议通过。通常原董事会在将被提名名单提交股东会前，根据股东的持股比例、董事名额的分配情况等在股东之间进行协商，但这种内部酝酿，是公司控股股东及主要股东之间相互权力和利益的博弈，并不透明。《公司法》一百○二条第二款也间接赋予了股东对董事的提名权，规定“单独或合并持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前向股东大会提出临时提案”，股东可以根据该条规定，不经过公司董事会，以临时提案的方式向股东大会行使选举或更换董事的提名权。这也与《公司法》第4条规定的“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”落实股东权利的要求一致。但总体而言，虽然《上市公司章程指引（2006年修订）》明确规定，公司应当在章程中规定董事、监事提名的方式和程序，以及累积投票制的相关事宜，但这种规定的规范层次太低，上市公司自主性较大，使得董事提名权主要受大股东控制。②A科技公司部分行为以及董事会决策违反了相关法规要求，也不符合现代企业法人治理要求。例如，董事会在大股东易主两周后，并未进过股东大会或临时股东大会审议通过直接公布A科技公司2009年年报，违反公司章程规定。2010年6月的股东大会，原董事会成员离场后，新的大股东及其他股东继续进行股东大会，也涉嫌违反公司章程的规定，而选举出来的新一届董事会的合法性也遭到质疑。最后，在“双董事会”并存，难以确定哪个董事会合法情况下，新一届董事会强行取走公章的行为也只是一场闹剧。
案例启示
对案例进行分析，其深层次原因是大股东的绝对控股地位使得董事会出现了“一言堂”现象，董事会成为大股东控制公司的工具，而非治理公司的工具，而董事会独立性的缺失（比如独立董事无法发挥作用）更加重了这一影响。
董事会作为公司治理的核心，对公司的发展起着关键作用，但如果董事会制度不健全或大股东争夺控制权，只顾自身利益，不惜违反《公司法》和公司章程，必然会影响到公司的生存和发展，也会影响到全体股东的利益。因此进一步完善上市公司的内部制度、规定（董事成员选举、重大决策制度等）、保障董事会中独立董事、监事会（监事）的权利，有助于促进企业法人治理，提高公司治理效率。
（四）监事会独立履行监督职责的必要性
在公司治理中一个重要的角色就是由监事组成的监事会。监事会，是公司的监督机构，对公司的财务和董事、经营者的行为发挥监督作用。
监事会制度是公司权力机关制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。尽管《公司法》对监事会制度进行了相应的规定，但实际上，由于大部分的监事会成员均由大股东选举确定，监事会较难完全独立的行使监督职权，更谈不上监督股东以及董事会。因此，监事会如何独立履行监督职责成为公司治理中的重要一环。
案例2-6 高管未尽职，监事会应履行监督职权
事实与相关依据
A公司是B公司的大股东，A公司的董事长徐某亦为B公司董事长。2010年5月，徐某代表A公司与B公司及C银行签署《债权债务转让协议》，约定原B公司对C银行的负债由A公司承担，作为对价，B公司出资认购了A公司增发的新股。但A公司迟迟未按前述协议约定向C银行履行还款义务，导致B公司抵押给C银行的资产一直未能解除抵押登记。
B公司监事会认为A公司已违反《债权债务转让协议》的约定，对B公司造成重大风险，B公司在此情况下，应当立即对A公司提起诉讼并对其资产进行保全。但B公司董事长徐某并未听从监事会的建议，迟迟未对A公司提起诉讼。B公司第二大股东对此亦提出质疑，认为徐董事长同时作为A公司及B公司的董事长，在B公司利益受损时未对A公司采取任何行动，《债权债务转让协议》可能涉嫌合同诈骗，严重损害了B公司的利益，徐某作为董事长也未能尽到勤勉尽责的义务。因此，第二大股东要求监事会以此为由对董事长提起诉讼，但监事会成员中有部分代表了A公司的利益。然而，监事会迟迟未对董事长提起诉讼，第二大股东无奈之下只好以自己的名义对董事长提起诉讼。
法律关系
本案中，B公司监事会在行使监督权过程中，依照职权提出对A公司起诉的建议；同时，第二大股东要求监事会对董事长提起诉讼，以及在监事会未采取行动的情况下，由第二大股东自行提起诉讼的行为，均系《公司法》赋予股东及监事会的权利。
法律条文及司法解释
《公司法》第五十三条：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。
第五十四条：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
案例分析
原本对于B公司监事会对公司治理中不完善部分提出建议，本是一件可喜可贺的事情。但是通过整个事情，我们也容易发现B公司监事会没有真正起到监督职责，即在第二大股东要求监事会进一步履行监督职责对董事长提起诉讼时，监事会并未采取任何行动。
笔者所在公司于2017年收集上市公司样本资料，对于我国上市公司监事基本信息的情况，采用统计抽样方法进行样本选取。其中沪市主板和深市主板按照公司上市顺序，分别抽取100家和50家样本；深市中小板和创业板则分别随机抽取85家和60家样本，合计共抽取295家，占2016年底上市公司总体的10%。统计发现，监事会与独立董事职权重叠冲突，任命机制导致独立性不足，履职有效性受限，法规并没有对监事或独立董事学历层次进行规定，监事会监督方式以会议为主，对监视履职情况开展的评价工作不足，监事履职的勤勉程度欠缺更多考核方式。
监事会存在的本意是维护广大中小股东的利益，监督大股东及董事的行为，因此保持独立性是监事会治理的核心问题之一。公司要较好地实现企业法人治理和权利的相互制衡，则必须有效治理监事会，有效推进监事会监督职能的使用。
案例启示
为了更好地发挥监事会的监督作用，一方面需要建立科学独立的监事会架构，保障监事会履职的独立性和专业化，广泛吸收债权人、职工等利益相关人代表参加，形成共同监督的机制。例如青岛啤酒公司率先在国内上市公司中建立了外部监事占半数以上的监事会架构，监事会主席李纲先生由公司实际控制人青岛市国资委提名推荐，李纲先生为税务专家且不在公司领取薪酬，保证了其能够独立而有效地代表广大股东行使监督职权。另一方面，构建畅通的信息传递渠道，保证监事能及时了解公司的经营状况及最新的监管要求。例如，青岛啤酒公司要求每月向每位监事分别提报公司主要经营情况和相关数据，并将此作为制度性安排，监事会主席代表监事会列席总裁办公会、公司党委会等重要会议，对相关议题提出意见和建议；监事会成员列席董事会现场会议，听取相关议案的审议，并提出意见和建议。只有让监事会保持独立性、专业性，让监事实现对公司经营情况的信息对称，同时实施激励性改善，有效推动监事会履职，才能对大股东及董事会形成有效的监督。
从以上分析可以看出，企业从设立时即应做出全面的规划，全盘考量企业未来发展所需的法律形态及有效的公司治理结构。在企业运营过程中，各职能机构应当充分依据《公司法》及公司章程的各项规定，有效发挥董事会、监事会及其他高管的各项职能，这也是企业保持持续稳定发展的重要前提。