中国法上董事会的角色、职能及思想渊源：实证法的考察[240]
邓 峰[241]
通常认为公司治理的思想渊源来自于两个方面：本国固有宪政制度、文化的延伸[242]，以及他国公司治理模式的移植、复制和变异。[243]当然，前者也常常是移植、复制的结果，原生文化模式毕竟在全世界范围内的分布是有限的。并且，从长期来看，公司治理的模式可能会趋向于稳定的，经过竞争（市场或自然）过程筛选之后改进的几种有限的模式[244]，但从时间截面来看，由于制度嵌入性的影响，存在着种种不同的变异模式。[245]
公司在19世纪逐步吸收成为中国制度的一部分。它是一个完全舶来的组织形式。[246]相比我国传统上固有的合伙、独资等，对公司的理解和认识更多是一个学习过程—在不同的理论、思想渊源、模式之间的选择。1905年清末新政中公司律的制定，1945年肇始于东北地区的一长制及苏联企业模式的引入，以及1992年之后自上而下推动的“现代企业制度”改革，都是全面移植“变法”的例子。[247]今日中国的法律实践和研究中的各种主张和制度，诸如独立董事、监事会、职工董事、派生诉讼、诚信义务（fi-duciary duty）、刺破公司面纱等，无不来源于对不同法域中的不同理论、思想渊源的模仿和学习。
这些不同来源体现了不同的理想模式或“假想敌”，有些是相互冲突或者相互竞争的。在个别学者心中，甚至理想模式就代表了现实，认为中国公司法已经加入了世界范围内正在发生的治理趋同。但如果考虑到现有制度下的种种中国公司法个性，包括：首要的，国有企业属于主导型公司形态，进而将公有企业及其规制需要所衍生的诸多规则构成了公司治理的主导特点，以及其他的，包括诸如两权分立不充分，决策和责任承担倾向于独任制，代理理论和规则不清晰和不充分，监督机制叠床架屋，股权分割以及股东间缺乏平等，司法体系无法有效支持公司内外的法律关系调整，立法仍然停留在规制式、家长式等特点的话，那么重新思考中国公司治理模式的“某国化”的论断，无论是在应然还是实然层面上，答案可能就不会那么肯定。与之相反，认为中国公司治理已经形成了所谓的“拼凑”或“混搭”而有别于其他国家的特点的论断，则仅仅关注了规则和制度来源的多元化，而忽略了核心治理模式的独特性。[248]产权、合同、公司自治、任意性规范的等概念或治理模式的引入，在固有模式下的公司实践和核心规则——公司独立地位、两权分立、权力行使和责任实现机制——的强大制约力量下，很难说从根本上改变了公司法的实践。[249]这其中，董事会的定位、职能等方面的中国特性就是一个典型证明。
公司治理的核心问题是公司内的权威和权力分配及其责任实现[250]，而无论是哪一种模式，董事会的角色、职能、定位，权力和责任实现都居于其中的核心，“公司治理就是公司董事会如何运作，如何设定公司的价值，进而以此有别于公司全职执行者们的日常操作性管理”。[251]它在公司内的权威地位，与股东会的分权，与其他公司机关的关系，乃至董事责任的实现，毫无疑问都在占据着公司治理中最重要的地位。本文以中国法上的董事会的职权、角色、行为方式为分析对象，中国法的既有规则和实践中的董事会，究竟属于哪一种模式，其思想和理论渊源来自于何处，进而讨论这种权力配置方式和公司治理模式之间的关系。同时，在这种分析中，同样也对中国公司法中分权及其配置的立法规则和司法实践予以检讨。
一、不同公司治理模式下的董事会角色：理论考察
公司是一个纯粹的舶来品，历史上看，组织、社团、法人人格、代议制民主、委员会、代表、授权、诚信义务等与公司和董事会制度相联系的要素是和中世纪的政治制度[252]，乃至于和基督教文明相联系。[253]公司自身在历史上也承担着多种多样的角色，比如规制、殖民、公共产品的提供等。两相结合，可以非常容易理解，虽然公司从一开始的时候就存在着董事会[254]，但受到公司本身在政治或社会经济之中的定位和职能不同，受到不同时代的政治思想尤其是分权—制衡思想和理论的影响，董事会在公司内的角色、定位和职能也会有所不同。基于既有研究，公司在不同历史阶段中的董事会的定位和职能，可以归纳如下：
（1）规制（公共）公司（regulatory company）中的立法和司法机关。最早的斯台伯商人公司，在1313—1363年间采取了董事会制度，有明确记录成立时间的商人冒险家公司，在1505年成立时就存在着董事会。这两个代表性的起点公司，是商人间的垄断性行会组织，分别独占英国对羊毛、衣料的进出口。作为成员的商人选举产生董事会，设定规则（立法），对违规成员进行惩罚（立法），而国王任命的主管（当时称之为Mayor）负责管理。
（2）殖民/合股/贸易公司（trading company, joint stock company）中的顾问和选举机关。诸如东印度公司、弗吉尼亚公司等公司，都存在着一个出资成员选举产生的董事会，尽管第一任主管仍然是由国王任命甚至是终身制的，但之后的主管则由董事会选举产生，平常则充任主管的顾问。这样的董事会是确保其组织独立性而设立的制度。在17、18世纪的大多数公司，美国最早的汉密尔顿等人设立的公司，英国的英格兰银行（第一次使用了董事的名称）等，甚至包括哈佛公司（Harvard Corpora-tion）[255]，其董事会的定位和职能都是如此。
（3）准则设立的私人公司中的最高管理机关。从1811年的纽约州开始，只要达到一定的标准，私人就可以自行设立全部成员都可以获得有限责任保护的公司。董事会被视为公司财产的受托人，向公司负责。除了承担选举和监督以总裁为代表的管理者外，同时负责战略管理。比如1811年的纽约公司法对董事的界定是“信托人”（trustee），“此类公司的股票、财产和经营（concerns）应当由信托人管理和运作，除第一年之外，所称公司的董事应当由指定公司的章程中所规定的时间和地点选举产生”[256]，这种定位一直延续到《标准公司法》（Model Business Corporation Act, MBCA）中的“公司的业务和事务应当由董事会管理”。在这一时期，即便是股东，也大多数并不采用资本民主而是人的民主方式。[257]
自此之后，公司进入了准则设立时代，在结社自由、契约自由的意识形态下，公司法的进化展现出了前所未有的速度，因而也就存在着不同时代特色的公司治理，其中，董事会的角色和职能变化，是这种公司法进化的典型标志。董事角色、职能和责任制度不断变化：从受托人（1900—1930），发展到代议人（representatives，1930—1970），再到受限代理人（limited agent）和监督人（monitor）。[258]董事会作为公司的最高权力机关，其角色在20世纪以来，发生了诸多的变化。最重大的变化是董事会成为监督者。
Eisenberg教授在1960年代之后，基于社会生活和公司治理的现实变化，提出对股东和董事的两权分离程度进行理性化调整[259]，强调董事会应当以监督、督导和公司运行系统设计、管理和维护作为主要职责和角色定位。[260]今天的《修订标准公司法》（RMBCA）采纳了其意见，并被美国的立法和实践广泛接受。公司权力行使的法律表述，变成了公司业务“应当由或在董事会的领导下管理”，董事会可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其职能转让出去，但不得将监督管理者的职责授权出去，其职责也演化成了“系统督导”。随着纽约证券交易所开始引入独立董事制度，要求上市公司将可能发生的利益冲突交易的审批权交给了独立董事等组成的委员会，董事会事实上演变成了“监事会”。而旧有的以战略管理为角色的董事会则被称为传统模式。[261]
近年来随着对董事会中心（director primacy）的研究兴起，公司的内部分权成为了新的热点研究。Dallas教授是其中的开辟者之一，董事会归结为三种类型，分别对应着不同的职能定位和角色：传统上和美国式的制约管理霸权式（contra-managerial hegemony）、德国的权力联合式（power coalition），以及她所倡导的关系理论（relational theory）[262]，与这些相对应，董事会也有“管理”“监督”“关系”和英国传统式的“战略管理”（strategic management）等职能的定位。[263]这和英国学者将董事会的内部控制职责用流行的术语—风险管控—界定为风险识别、风险度量、风险控制和风险承担是一致的[264]，分别对应着政策形成、战略思考、监督管理和确保责任实现的董事会职责。[265]
纵向看来，尽管传统上政治理论主导着公司治理中的两权分立和董事会中心，但公司中的权力分配、治理，以及董事会的角色、职能、定位，以及其责任的实现[266]，随着司法实践和学术研究而得到不断修正，以更符合商业实践的需要，回应社会现实。[267]横向来看，各国除了受到商业实践的推动，在整体制度、文化观念、利益群体的对抗等不同社会结构下，董事会也分为几种不同的类型：
（1）作为战略管理者的董事会
典型代表是英国模式董事会，是1855年英国有限责任法之后确立的主流模式，董事的角色被视为是最高政策制定者、管理者和顾问，董事会成员可以介入公司的日常管理。忠实义务下的利益冲突回避是法律关注的重点，注意义务存在着主观和客观的区分，并且不属于可以被追究的法律责任。[268]“客观义务标准从不要求非执行董事应当致力于采取合理步骤引导和监督公司管理”。[269]非执行董事通常不需要承担主要角色和被追究责任，并不参与战略目标设定和管理[270]，而更多被视为是顾问。
在美国当代模式的冲击下，1999年的Turnbull报告建议上市公司采取更严格的内控和回报机制，实际上是对美国《SOX法案》（Sarbanes-Ox-ley Act，简称《SOX法案》）第404条的复制。尽管上市公司大多会遵循类似的实践，但作为监督者的董事会仍然并非是法定义务。[271]这些特点，明确表述在上市公司所遵守的上市公司治理规则中。FRC（Financial Repor-ting Council，财务汇报局）从领导、有效性、责任和报酬四个方面界定了董事会的职责，明确规定“每一公司应当由有效的董事会领导，以集体方向向公司的长期成功负责；在公司的领导层中，应当存在着明确的责任划分，董事会的运作与和公司日常业务运作的行政责任进行区分。任何个人不应当拥有不受约束的决策权；董事会主席负责董事会的领导，确保其在履行各种角色上的有效性；作为单层董事会的成员的部分角色，非执行董事应当建设性地挑战和帮助发展战略建议”。[272]
除了英国以及采用英国模式的英联邦国家外，战略管理者角色的董事会还包括瑞士模式，公司的管理权力不仅完全赋予董事会，并且对其他官员如何设定和产生完全不加以规定，而且不允许董事向下授权，应当完全行使对公司的控制。[273]
（2）作为战略管理和关系投资者权力联盟的董事会
典型代表是德国为代表的共同决策机制（co-determination）下的董事会。从第二次世界大战之后逐步完善的德国模式，董事会分成监督委员会和管理委员会，并且两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。同时，德国采用全能银行制度，银行以派出董事的方式可以保持与所持股公司的紧密合作关系。两者结合，董事会就形成了各种权力的结合点。[274]这种公司治理模式并未随着学者们对公司进化终结的论断，以及欧盟整合的公司法一体化而得到终结[275]，反而强烈地制约着欧盟的许多其他法律制度，包括公司并购的规则等方面。[276]在美国也有Dallas教授主张采用关系型董事会（relational board），这主要是受到了不断增强的机构投资者作为关系投资人的影响。该主张强调由专业机构形成强而有力的外部制约，形成权力联合。[277]
（3）作为监督者和系统维护者的董事会
在Eisenberg的理论基础上，并且由《修订标准公司法》和各种公司治理规则（美国法学会、纽约证券交易所等）所采纳，并不断得到改进和增强的美国主流模式，也被称之为“现代模式”[278]，即董事会属于“督导系统的监督者”。公司在20世纪规模和层级不断增加，管理权日趋集中，而董事会作为顾问、战略管理的角色退化，这常常表现在由总裁或CEO组建专门的智囊机构或研究部门，而形成M型公司结构，美国公司逐渐趋向于总裁和董事会之间的平行。日常的战略管理，无论是在事实上还是在规范（通过董事会的名义授权）上，并不在董事会手中。董事会的职能和角色，变成监督、设计和系统维护。这相比传统的英国模式，表现在：第一，董事的注意义务变得突出出来[279]，同时也强化了其反面——业务判断规则[280]；第二，独立董事的角色突出，作为公司监督者，来解决内部董事和管理层的利益冲突交易审查，与内部董事的义务变得相同，并可以用于防御派生诉讼，成为责任追究的事前屏蔽机制[281]；第三，董事的向下授权和组建专门委员会成为例行常规和解决内部控制的主要手段，行事方式进一步程序化[282]，同时，合规在诚信义务中的比重上升，加重了CEO等管理层的责任[283]，比如《SOX法案》。[284]
2004年来，随着Bainbridge的董事会中心主张，以及与Bebchuk的股东民主之间的争论，董事会的应然角色也成为讨论的热点。一些美国学者试图基于从Enron开始的美国公司治理危机的反思，基于作为监督者的董事会的30年实践提出改革方案，尤其是监督角色下的董事会的实际作用弱化。[285]这一命题围绕着“股东民主”“董事会独立性”而展开。Mitchell教授提出由股东为主，其他利益群体为辅的“选民”（constituen-cies）直接选举CEO，而董事会的任期应当延长甚至允许其自我选举，公布其提名的依据。董事会变成现有制度下的提名委员会，并且属于公开透明的选举人，而将公司控制权和诚信义务更多地赋予CEO。[286]从某种意义上，这复兴了美国法学会顾问Joseph Hinsey在80年代初期提出的思想，将董事会的角色等同于总统选举中的选举人团（electoral college）。[287]这种主张有响应和扩展[288]，当然也有反对意见。[289]按照这种设想，由于公司规制的兴起，而财务监督等职责更多地转移给了独立审计。SOX法案以来的三个著名委员会：提名、财务和薪酬的分工就发生了变化，董事会将更多行使审查内部利益冲突交易和提名寻找CEO的职责，进而可以完全由外部董事组成，规模可以缩小，董事义务更多地向下转移给CEO。
董事会的角色、定位和职能毫无疑问是和如何理解公司的本质结合在一起的，它之所以采用特定的行事方式：拥有对公司的最高的全部管理权力，以亲躬（physical presence）方式，经由协商、谈判和讨论，以一人一票的方式表决，遵守正式的程序，这些特点与历史进化中的政治特点紧密联系的。如果说，在19世纪之前更多是“政治传统”，20世纪以来，德国、法国等更多地受到政治现实和利益群体的影响[290]，而在英美法中，商业实践和理论研究更多地起到了推动了作用。在此基础上，一个顺理自然的问题是：中国现行法上的董事会角色、职能和思想渊源来源于何处呢？
二、中国公司权力分配：股东本位和直接民主的倾向
中国法上的股东会—董事会的权力分配模式，属于股东本位，虽然强制性地规定了董事会制度，但细节上和其他立法例之间存在着实质差异。现行法并未将两权分立作为公司存在的默认前提，理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。无论是研究还是立法，公司理论都受制于公司是股东的手臂延伸的集合财产理论（法学），或者受制于产权—不完全合同理论（经济学）。前者否定公司独立存在的利益和权力，后者更多将公司模拟成合伙式的“直接民主”（civic democracy）。这两种在中国占据统治性的观念，都忽略了公司的组织特性，尤其是公司作为间接民主—代议制民主的特性。[291]
从权力机关的定位上看，现行中国法以股东会作为权力中心。在股东会和董事会之间，赋予了前者更多的实际权力。股东会一般被认为是“最高权力机关”，这种学理式的表述在立法中得到明确确认，即《公司法》第36条和第98条，界定为“权力机关”，省略了“最高”。这一定位和其他国家并不一致，没有明确董事会在行使公司权力中的权威地位，在第46条之中同时规定“董事会对股东会负责”。显然，强化股东对公司的控制，对公司的独立主体地位不够尊重构成了中国法上权力分配特点。
表1
从具体权力上看，在股东会、董事会和经理的职权混乱冲突规定，加剧了对角色定位的依赖。表1是公司法中规定的三个机关之间的共享权力要素。在相同的权力内容下，股东会在决策中明显占据最终决定地位。另外，从公司自治调整权力分配的能力来看，尽管现行规则允许可以在章程作出其他规定，表述分别是“公司章程规定的其他职权”（股东会）、（董事会）和“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”（第49条第2款）。从表述的不同来看，股东会和董事会可以由章程扩张权力，也意味着上述条文中的列举是底限职能或固有职能。进一步说，这意味着股东会和董事会的基本权限结构不可删减，但可以增加，而经理的职能是可以任意修改或作出例外规定的。
一些其他的相关决策规则也明确扩大了股东会的权限。这包括：（1）《公司法》第16条将担保类的利益冲突交易的审批权交给了股东会；（2）第148条将竞业禁止和公司机会交易的审批权赋予了股东会。前述两项通常在其他国家属于董事会的职权。另外有一些不够明确，需要依赖于章程约定的，包括：（1）第16条所规定的对外担保审批权；（2）第169条规定的会计师事务所的聘任和解聘权；（3）第148条所规定的自我交易审批权。另外，第71条关于优先受让权的规定，要求股东过半数同意，是否需要开会，依赖于各个公司的具体作法。这些不明确的权力，在其他立法例中也通常是明确属于董事会的。
直接民主式的，以股东会作为权力机关的法律思维，还表现在行政规章对股东会的权力的扩张之中，尤其是《上市公司章程指引》，其中明确的扩权包括：第一，“对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议”；第二，“审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项”；第三，“审议批准变更募集资金用途事项”；第四，“审议股权激励计划”，等等。这将许多本属于董事会的战略管理权力收归股东会。
这种思维还表现在行政规章有“越权”嫌疑地限制了董事会的单独对外代表权力，如《上市公司章程指引》第102条中规定，“未经本章程规定或者董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事。董事以其个人名义行事时，在第三方会合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下，该董事应当事先声明其立场和身份”。这个规定近似于要求董事必须以合议方式行事，不得以个人方式行事，这是除了东亚国家之外的大多数国家均对董事会行事方式进行的要求。通常除了受到日本影响的国家之外，各国均会明确规定，未经董事会明确授权，董事不得以个人方式行使公司权力，因此这个规定从理论上来说，填补了中国法上的空白。[292]
综合上述关于股东会的权力界定的法律条文，尤其是在现行公司法模式制约下的行政规章对权力的扩展规则，可以看出来理论和实务界中均存在着一种倾向：即在股东会和董事会的两权分离之中，倾向于将权力上收给股东会。而对董事会的职权，则除了公司章程中自行附加的职权之外，在不同级别的法律规则上几乎都没有扩张。恰恰相反，如下文所析，在董事会的权威、职权的收缩趋势下，其责任反而在不断加重。
就这些实证法的规定来看，存在着诸多立法表述和技术问题，加重了上述问题的严重性。这些规则本身是描述性的，无法具体界定行为边界。股东会、董事会和经理之间在许多公司事务的权力的分工和界定，是无法操作的。比如“经营方针”和“经营计划”，“投资计划”和“投资方案”的区别何在？“审议批准”“决定”“作出决议”之间如何界定？按照“内部管理机构的设置”来理解，“决定”是和“拟定”相对而言的，但是在“经营方针和投资计划”上又没有人拟定；“制定”和“制订方案”似乎分别对应着“审议批准”和“作出决议”，但是两者事实上存在着多大的区别呢？如果“制定”对应着“审议批准”，那么“具体规章”中谁有权“审议批准”呢？甚至会出现股东会用两个句子分别表示“增加或者减少公司注册资本”“发行公司债券”，而董事会中则合并在一起的情形。这些规则中表现出来的立法语言的粗糙、逻辑不一，令人吃惊。在权限分配上的表述，有一些表述是很模糊的，比如“决定”，和相对明确的“审批”的概念相比，决定是否意味着可以自行制定标准？
不过，尽管概念清晰之于法律的重要性无可置疑，但徒有概念是不可能执行的。什么是基本管理制度？经营计划和经营方针有什么区别，语言刻画是不可能精确的，只有在对其角色、职能的定位清晰了以后，才能作出具体的指导。对所有这些权限的规定，采取了列举式的规定。功能列举而缺乏一个重要性程度或基础性等表述的限定，也缺乏角色或定位的明确界定，加剧了股东会—董事会—经理的层级分权之间的界限模糊。在这种具体职权不能确定的情况下，遇到似是而非的决策事项，对公司而言，直接的安全解决方案，就是诉诸上级，而形成事实上的股东会扩权。更有甚者，个别法院按照自己的理解扩张了法条中不明确的表述，以便于裁判的方便，比如“股东会为公司的权力机关，决定公司的经营方针和投资计划，执行董事为执行机关，负责执行股东会的决议。总经理受聘于公司，属于公司雇员，处于辅助业务执行机关的地位”。[293]
这种权力分配不明确会明显地造成许多制度之间的冲突与不协调，例如，不超过本公司10%的资本或股份额度作为支付对价的对外收购，收购客体可能会随着双方协商谈判而分别构成资产、股票或人格购买。通常大多数国家均认为这属于董事会的权限，但在中国现行法律下，如果收购客体是目标公司的人格，形成吸收合并，需要获得股东会投票；如果收购客体是目标公司的资产，则无法判断究竟应当归属于哪一个机关批准；如果收购支付的对价是本公司的新增发股票，不仅仅要获得股东会的批准，而且要经过规制机关的批准。同样大小的交易，仅仅因为财产形态不同，就会出现权力决策机关变化。而且，将权力统归股东会会出现很荒唐的情形，如果上市公司并购自己持股90%以上的子公司，这在其他国家属于简易合并（短表），母子公司董事会均直接可以作出决策。而在我国，上市公司董事会决策的时候，存在着回避制度，子公司表决时候，母公司董事全部被回避，而少数非母公司董事即可以否决该合并；而一旦上升到子公司股东会投票，法律不可能规定母公司股东回避。但为了如此规模的合并召开股东会，其交易成本是否太高？
三、董事会角色和定位
股东会的职权在立法中已然过重，立法者、规制者和司法实践中都有意无意地强化股东会中心主义的趋势，从而将公司变得越来越像实体化的合伙，董事会的职权相比其他立法例趋向于弱化、角色不明、职权遭到分割。随着分权和监督的思想倾向的流行，进一步导致董事会的角色、职能和定位变得越来越尴尬。
即便认为前述的股东会、董事会的职权分配倾斜不过是一个制度例外，从董事会的角色和定位来分析的话，也仍然不能得出中国现行法律制度确立了董事会中心的主张。如果对《公司法》第36条和第98条，“股东会是公司的权力机构”这一条文作出扩张解释，并不能直接判断其确立了中国的股东会中心主义的话，而强调这仅仅是一个宣示性规则，那么现行立法中并没有任何规则明确界定剩余权力的归属。在不明确界定公司权力的默认机关的时候，需要结合其他条文来理解。
第一，从权力派生关系来看，比如《公司法》第46和49条，分别规定董事会向股东会负责，经理向董事会负责。按照这些条文中表述的权力产生顺序，应当是由股东会选举、更换董事（第37条1款2项），董事会聘任经理（第46条1款9项），董事会是股东会的执行机关（第46条1款2项），经理是董事会的执行机关（第49条1款1项）。这首先意味着董事会的合议方式并没有体现在这种定位中，执行与合议、监督之间是否兼容是值得商榷的。其次，为什么要由股东会顺序派生下两层执行机关呢？在决策—执行的划分中，为什么执行机关还需要一个具体执行机关呢？这体现了现行立法中仍然隐含着将执行划分为战略管理和具体执行的思路。不过，这种累赘性的分权遭到了实践挑战之后，2005年的《公司法》的解决方案是将经理这个固有职位变成了可选职位。但这并没有解决一个根本性的命题：董事会的定位。如果将董事会理解为股东会的执行机关，为什么还需要一个合议的董事会呢？为什么董事会还要一人一票按照民主原则来行使，乃至存在着僵局可能呢？为什么股东可以通过章程废止经理职位，而不能废止董事会制度呢？
在两层执行机关之间的职权结构上，董事会和经理之间的权限界限也不清晰。法律允许公司重新设计，但工商管理部门的“标准章程”仍然在实际上阻碍着章程的自由设计。如果按照《公司法》第46条1款8和10项来理解，内部管理机构设置和基本管理制度的决定或制定权力被赋予了董事会，而“基本管理制度”这样广泛含义的词语，也可以理解为中国法将权力配置给了董事会，似乎靠近“系统维护”，接近美国现代模式。但如果考虑到经理可以制定“具体规章”，这属于“立法权”，换言之是“一般规范”，在其他国家是不可能赋予经理的，再加上法定代表人对外的巨大权力，如果经理和法定代表人重合，中国甚至可以被认为是采取了“经理中心主义”。这些条文中的职权规定很粗疏，还有很多其他情形并没有规定在内，比如谁决定授权及其程度，再比如谁决定产品的定价政策，并使其符合法律规定？如果出现了不明情形，应当按照“权力机关”的定性去判断，还是按照“基本管理制度”去理解？
第二，董事会的权力，尤其是对外行使职权，和法定代表人制度发生冲突，或者受到后者的强烈干扰。我国民事法人制度采用了法定代表人的独任制。这种一长制的延续，给公司治理中的分权制衡体系和董事会集体决策带来了致命的困扰。[294]显然，对外承担责任广泛而居于首要位置的法定代表人不可能和仅仅参与合议的其他董事的实际地位相同，这导致了董事会的合议中的地位失衡。在1993年版《公司法》中，董事长和法定代表人合二为一，现实证明存在着冲突，在2005年版中，允许公司自行设定法定代表人，这从逻辑上解决了董事会的集体决策和合议的困难，但并未解决在前述分权模式下的纵向平衡。法定代表人和董事会对其的制约和限制常常发生冲突。[295]
第三，横向上，董事会和其他机关之间的关系也不明确。按照中国法上的结构，显然董事会并不是监督机关，或者说，监督至少不是其主要职责。现有公司治理中，监督权的设计极其混乱和复杂，有监事会，上市公司中的独立董事的双重监督，在国有企业中还有一个外部监事会的第三重监督。因此，至少从理论上看，监督职能是由监事会行使的，尽管更换经理的权力掌握在董事会手中。
第四，就纵向授权来说，什么样的权力是董事会不能以对外或向下授权、许可、委任的方式来放弃呢？或者说，什么样的决策权是必须和董事会的行事方式必然联系在一起的呢？事实上判断一个内部机构的角色和定位这可能是一个更为恰当的尺度。在中国的法律规范及实践中，战略管理的权力事实上常常可以下放到智囊团、经理办公会之中，而可以逃离采取投票、合议、讨论和协商方式的约束；制定预算和利润分配方案事实上常常掌握在财务总监、会计师事务所甚至规制机关手中；更不用说，基本管理制度已经“光明正大”地交给了总经理。而不能放弃的权力除了和董事会的定位，和权力的行使方式和决策正当性的判断相关之外，更和董事的责任相联系。现行法中除了一个含义不清的“勤勉义务”之外，并没有防止权力让渡，甚至“卖官鬻爵”的禁止性规定也没有。这些因素加总起来，就会出现董事会过度授权，导致实际集体决策权力让渡出去的情形。
综上，除了权力的派生关系，除了作为执行机关的表述之外，在中国法上几乎无法判断董事会的核心职权是什么。如果考虑到中国公司观念中的路径依赖，更多的是沿袭了传统中的公司治理模式的话，董事会的角色似乎应当是战略管理。但是，如前文所述规则和实践中表现出来的职权被股东会过度吸收，董事会并不拥有管理和设计公司战略的全部权力，许多稍稍重要一些的权力，在法定资本制下，比如资本调整、股票和债券发行等，又配置给了股东会，甚至“立法权”——设定基本管理制度也需要被经理分享。
可以肯定的是，中国公司权力行使方式和任何一种立法例都不同，并且不是董事会中心主义。[296]但事实上，股东会不过是一个消极的批准机关，属于会议性质（meeting），是否属于常设机关也值得怀疑，并没有理论假定股东会需要有争论、辩驳和合议以形成共同意志的过程。这种权力配置，直接导致了实现和维护公司共同利益的目标，被股东之间的争夺，尤其是“大股东”对其他股东的权利侵蚀而践踏了。
四、司法和准司法裁判中的假定冲突
如果说，不同的权力配置不过是物种多元化的表现，历史阶段也好，中国特色也好，无关其余的话，倒也无可厚非。姑且承认中国的公司不过是“披着独立人格和享受有限责任保护的合伙”而已，但奇特的是，当事前的职权分配由于角色不明，定位不清而导致董事会的权力弱化，其周围的各个机关都在切割着其职权的时候，在事后的责任追究上，失权的董事却成了“替罪羔羊”（passover lamb），是法律、规制规则和实践中必然的“责任承担者”。不仅在2005年《公司法》修订中大幅度增加了对董事的责任追究，在各种规则、实践乃至主流舆论中，都趋向于更为严格地追究董事责任。这表现在公司治理规则中的不断对董事会和高管人员施加的责任追究，在实践中表现为证监会对不能正常行使权力的董事和独立董事的行政处罚，以及开始出现的法院在涉董事诉讼中的司法判决。
权力与责任的不对称，构成了中国公司治理的独特特色。这种失衡，在学术研究之中也普遍存在。强调股东会中心的职权配置、股东利益的实现与董事会中心假定下的诚信义务追究并存，甚至成了一种思维定式。在具体制度中，这种失衡无论是法院判决还是证监会对上市公司董事的处罚之中，均能发现类似的例子。有代表性的，如证监罚字〔2008〕50号：
和事前的权力配置时强调中国特色不同，这段责任追究的表述则是典型按照其他国家的公司治理标准去判断董事会成员的决策责任。按照其他立法例，这是非常符合逻辑的表述，但其前提，“拥有公司经营的决策权、监督权和执行权”等表述，成立吗？
其次，责任追究的失衡还表现在并不区分董事的实际权力，包括信息的获得，否决决策的可能等。最为典型的是，和拥有战略管理定位的英国法不同，也有别于大多数国家在责任判断上区分实际权力的行使可能及能力的不同，我国在规则层面上，并没有区分内部和外部董事。在证监会的大多数公布的处罚案例之中，从陆家豪案之后，开始在实践中按照直接责任人和其他责任人有所区分，但这些处罚仍然没有考察事前的权力和能力制约，纯粹是基于“应然”作出的。[297]事实上，直接责任和间接责任的区分模式更多来自于党内纪律处分条例的模式。[298]
再次，替罪羔羊的另外一个典型例子是财务政策的权力行使。具体来说，选任和解聘会计师事务所，和战略管理、投资决策乃至于对其选任的下属管理层的监督相关，并且决定财务政策的董事会常常需要为此承担责任。但法律将对会计信息质量的最重要的制约权力——聘任会计师事务所，上收给了股东会。如果聘用或者解聘会计师事务所的权力是股东作出的，那么意味着股东有能力也有义务去判断其所提供的信息质量和数量，这显然在事实上是不可能的。同样，基于信息质量或者数量去追究董事会或者董事也就不公平，他们并不完全拥有对这种信息的控制权，也就谈不上会对信息的质量或数量承担全部过错。这种权力分配和独立董事指导意见中规定的独立董事职权，以及公司法中关于监事会的职权有些冲突，后两者都规定了这些监督机关有权在认为需要的时候，聘用会计师事务所进行查账。独立董事指导意见还建议公司修改章程赋予独立董事以聘用或解聘会计师事务所的权力。显然，这和章程指引中为股东会扩权形成了冲突，很难想象，这两个规范文件出自同一个机关之手。
不过，这并不能完全归罪于证监会。综合考察中国法上的各种职权分配，这种常见的冲突，很难说是立法或规制机关有意为之，只可能是对董事会的角色、定位的思路不明造成的。这表现了未经消化和整理而“照搬照抄”式的规则来源特色，甚至是时间序列上的理论冲突：董事会作为股东会执行机关和强化追究董事决策和诚信义务的理论基础来自于不同时代的不同法系的法律理论：立法中的默认对象是有限公司，其法律理论更多抄袭自清末引入公司以降的传统大陆模式，事前的职权分配强调股东本位，更多是民法物权与合伙理论的升级，而上市公司面临诸多国际化压力，对董事责任追究的规则更多来自于英美法系，证监会更多受到香港为中介的传统式英国公司理论的制约。
不仅如此，国有企业治理对董事会角色、职能的制约远比形式上的法律规则更为强大。除了1993年版《公司法》本身是服务于国有企业改革之外，即便现在，国有企业模式的影响也仍然通过国有股的多数而在上市公司制度中强化股东本位。一些实证研究表明了董事会的无效或流于形式，比如在国企中，董事直接由政府任命，并且因为其兼任党内或行政职务而形成有排名顺序的序列权力格局，因此“董事会会议往往成为党政联席会议，有些会议讨论的是日常琐事……有的重大决策还未经董事会讨论就已经实施了”，“董事会和经营层人员交叉、职能交叉、权力交叉情况严重；[299]”在上市公司中，“议事过程缺乏民主，董事长往往享有过大的权力。事实上，几乎所有的议事程序均由董事长或大股东代表决定，另一方面，董事会会议的出席率偏低、独立董事参与不足，大股东直接干预董事等现象也大量存在”[300]，甚至出现了针对是否需要集体决策的质疑[301]；对独立董事而言，实证研究表明，仅有4%的独立董事对议案提出过公开质疑，而其行动动机主要目标在于保护小股东[302]，而非证监会所设定的目标。国有公司中，本来属于董事会聘任总经理的职权，常常由政府（股东）直接任命的方式实现。
五、中国模式的思想渊源
如前所析，董事会的中国版是非常独特的。1993年以来，中国公司法并没有如同其他法律移植国，以及历史上曾经出现的清末变法时期所采用的方式一样，对董事会制度进行照搬照抄。一个合理的追问是，当下中国法律及学界主流观点中对董事会的角色和定位，是以何种模式作为参照系的呢？
中国系统正规的公司立法最早可以追溯到《公司律》，在当时，战略管理角色是通行的董事会定位，并且集体决策似乎能克服代理人的风险过大。照搬照抄，虽然缺乏理论认知，但董事会制度原则仍然继受过来。这可以看成是董事会的战略管理角色在中国的起点，也是一种知识上的路径依赖。[303]改革开放之后重新拾起来的公司法，则是受制于知识和时代背景，公司内的权力配置并没有恪守普遍流行的立法例。主要法律制度设计和学术研究，在理论解释上完全受制于民事物权理论—旷日持久的经营权/法人财产权争论就是一个典型例子，实践中将公司等同于筹资和融资手段，强调股东利益通过公司的实现，“谁投资、谁所有、谁受益”。加之在1980年代以来公司的财产理论在世界范围内的兴起，以及在立法中的强而有力的新古典经济学主张下延伸的早期制度经济学的意识形态影响，中国法上更加关注的是股权的实现，而不是公司的不同群体之间的联合、组织与合作。立法上将有限公司作为思维模板，研究方法上更多地采用法条比较而不是理论解释，而导致了今天的格局。[304]
在缺乏理论支持的时候，很自然的一个倾向是，人们会用其他的或者现有的（ad hoc）的“默认知识”（tacit knowledge）去填充空白。或者说，人们会在心目中用自己熟悉的权力配置的“格式塔”来替代缺乏明确理论支持或理性分析的方案。[305]在这种思路下，本文提出一个假设性（也可能更多是猜测）的回答。现行中国的公司内部权力配置模式，不过是现实中国政治制度的粗糙翻版而已。这来源于非常简单的原理：公司制度是对政治制度的简单模仿。这表现在：在角色定位上，股东会之于董事会，模仿于全国人民代表大会（以下简称全国人大）和常务委员会（以下简称常委会）；而在职权描述上，则模仿于全国人大与国务院。同时，在董事会的行为方式上，也不过是党内民主决策或权力分工模式下的行为延伸而已。这并不是说，在实际职能上，公司和国家之间是简单对应的，但政治制度中的机制设计思想，自然地填补了理论空白；这也并不是说，这是一种有意识的来自于某个人或某些人的主动选择，而是一种包含在社会互动和博弈中的倾向，或者说是一种底层的思维规范，上升了公司法中的明确规则而已。[306]
就公司而言，股东会与全国人大分别构成了“权力机关”（《公司法》第36条和第98条，《宪法》第57条），同时，董事会与常委会、国务院的“负责”关系也有明确的界定（《公司法》第47条和第109条，《宪法》第69条和第92条）。当然，宪法中明确界定了全国人大的“最高权力机关”和国务院的最高国家行政机关（《宪法》第85条）的地位，而公司法中没有这种限定，从而导致剩余权力的分配不明。但是权力派生关系上使用“负责”的表述是一样的。全国人大选举并有权罢免常委会人员，和股东会选举和罢免董事是一致的，同时，常委会有权提出提案，而由全国人大表决，也和股东会与董事会一致。
在权限的表述上，表述重叠或类似的情形也是非常典型的。如果忽略国家和公司职能，常委会和国务院的职权加总之后就近似于董事会的职权，而且都采用了列举式。对比一下，就会很容易发现不同，比如英国公司法仅仅是在附表A中列举了一些职权，完全交给公司章程自行规定，法律主要是界定董事会作为权力中心的定位，规定应当经过股东批准的事项。在这些列举的职能之中，除了股东会类似全国人大的立法权、选举权等之外，常委会拥有的立法权、解释权、重大政策决定权、人事任免权等（《宪法》第67条），以及国务院所拥有的行政立法权、提案权、编制预算、提出方案等（《宪法》第89条），和董事会所拥有的执行股东会决议、重大决策的决定权（预决算、投资方案和经营计划）、资本变动、内部设置等（《公司法》第47条）也是近乎一致的。
公司治理对宪政制度的简单模仿还体现在更多的细节之中：（1）内部风险控制和纠纷解决的职责，或者说督导公司作为一个良好的运作系统的职责，缺乏明确界定，这是因为宪法中明确界定了最高权力机关，某种意义上无须界定，但公司法却忽略了这一界定。同时，全国人大还会派生产生司法、军事等机关，而显然公司法没有类似的机构，但却没有将其明确归入董事会；（2）国务院作为行政机关可以制定规则，是毫无疑问的，但是本来应当相近的经理也拥有了拟定内部基本管理制度的权力，则是难以想象的。国务院作为首长负责制，自然应当由总理提名其他人选，但公司并不一定需要如此，而更多应当是掌握在董事会手中，但《公司法》（第46、49条）却采用了类似的机制；（3）本文第一部分中所指出的权限表述的界限模糊，事实上和全国人大及其常委会之间的权限重叠、关系模糊，也是类似的。
董事会之于股东会，在中国法上的战略管理和执行的定位，事实上将两者的关系从分权制衡式的代议制民主，变成了常委会之于全国人大（assembly）的常设机关。实践之中，董事常常采用了派出或名额瓜分制度（director packing），对作为最高管理者的角色不够强调，将其他国家中近似于政治制度中的国会，变成了年度大会的执行机关。
六、结语
基于董事会的中国法上的角色、职能和定位的上述分析，本文认为：第一，中国公司法上的权力分配，尤其是核心机关董事会的责权利配置，仍然符合公司是公共理论的私化的这一反复被验证的命题。第二，对这种模式的固守，除了知识理论化的不足之外，更多是立法过早集权化，而使得公司法脱离了现实商业实践的需要，而呈现出的进化不足而已。换句话说，中国版董事会，理论上符合Gevurtz教授所描述的在公司中模仿政治组织的原理，但缺乏Mitchell教授所描述的基于商业传统和法律竞争而产生的20世纪美国模式的与时俱进。第三，如果我们深入探究公司的实际运作，而不是仅仅是法条分析或比较的话，对所谓中国法的美国化，或者某国化，或者加入了世界范围内的趋同等观点，就会有所保留。
如果不需要或者不愿意去考虑组织独立性，公司作为集体利益的总和，不考虑公司作为分配机制和政治组织的特性，不考虑公司作为一个common pool的必要性，更不用说去考虑公司是一个利益攸关者的联合体，而仅仅是强调“谁出资、谁所有、谁受益”，仅仅强调公司应当是股东权利的延伸，或者进行解释的仅仅基于产权或不完全合同的视角，董事会是可有可无的。自轮船招商局以降的中国公司史中，董事会发挥的作用是非常薄弱的。国有公司之中长期不存在，或者说不存在着真正的董事会制度。专一独断的法定代表人制度垄断地行使着公司权力。如果这是一种独立模式的话，查账人是更加有效的监督机制。60年代的某位美国学者也提出，随着诚信义务的泛化，其范围扩展到高管人员之中，董事会属于过时的模式。[307]但社会发展与这种观点恰恰相反，70年代以来的迈入现代模式的董事会制度，恰恰说明了其背后存在着原有视角所没有发现的理性。[308]
中国模式的围绕着股东中心构建起来的权力分配方式，已然在实践中造成了诸多的问题，亟须改进。尽管规则改进的方案并不复杂，甚至可以说确立起现代模式的董事会中心主义的规则体系，非常简单。但制约我们的路径依赖不仅来自于知识和时间，更来自于社会和政治现实。在这种沉重的压力下，扭转人们对公司的认识，道路还会非常漫长。