三 我国仲裁协议其他效力要素规范的修改

除了形式与内容以外，仲裁协议其他效力要素还包括争议的可仲裁性、当事人的行为能力和仲裁意思表示的真实性等。

（一）争议可仲裁性规范的修改

我国的争议可仲裁性法制规范主要体现于《仲裁法》第2条和第3条、2001年《著作权法》第54条、2007年《企业破产法》第20条、我国证监会在1994年10月11日颁发的《关于证券争议仲裁协议问题的通知》（证监发字〔1994〕139号）及2004年1月18日该机构与国务院法制办联合颁发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》等，其基本内容是：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷具有可仲裁性；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及应由行政机关处理的行政争议不具有可仲裁性；著作权争议具有可仲裁性；人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该仲裁继续进行；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议具有可仲裁性，所发生的仲裁案件由中国国际经济贸易仲裁委员会受理；证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷具有可仲裁性。

现行的争议可仲裁性法律规范的主要弊端表现为以下两个方面。

其一是作为基本法律的《仲裁法》有数处表述不当。如该法第2条使用“公民”这种概念，就没有考虑到非为我国“公民”的外国人、无国籍人等也可以成为仲裁协议的主体。^[1]又如，尽管世界上确实仍有一些发达国家或地区未赋予离婚、分居等少数种类家事纠纷可仲裁性，^[2]但是其他大多数可以自由处分的家事财产权益纠纷却是可交付仲裁的，并且其中的一些国家或地区原先的某些家事纠纷不可仲裁的规则近年来已被废除，意大利2006年修订的《民事程序法典》第806条的新规定就是一个例证。实际上，仲裁的私密性和灵活性等特征非常适合解决家事纠纷，我国的国情等也显示了采用仲裁解决家事纠纷的高度需求。^[3]现行《仲裁法》第3条第1款将所有的婚姻、收养、监护、扶养和继承纠纷排除在可仲裁性的范围之外显然是不妥的。再如，该法第3条第2款列举的“依法应由行政机关处理的行政争议”不能仲裁的规定也是不当的，因为该款对“行政争议”没有作出任何的界定，容易使人误以为由行政机关处理的争议都属于“行政争议”。然而，随着小政府行政模式的出现，特定类型的竞争法律关系争议、知识产权法律关系争议等可能既适合行政机关处理，也适合私人仲裁庭处理，一些国家或地区的制定法或判例法中明确地将之宣布为可仲裁事项^[4]。实际上，只有治安拘留等行政机关排他地行使管辖权的争议才是不能提交仲裁的。同时，该法第2条和第3条的措辞也不能使人注意到，人民法院排他地行使管辖权的争议也是不能提交仲裁的这一法律原理。

其二是我国很多其他法律没有明确其涵盖的争议中哪些可以提交仲裁及哪些不可以提交仲裁。如《商标法》第39条和《专利法》第60条只是规定侵犯注册商标专用权和专利的纠纷由行政部门处理或通过司法途径解决，根本未明确境外普遍赋予了可仲裁性的商标专用权和专利的侵权纠纷是否能提交仲裁。为此，有学者认为这类纠纷“不能由仲裁解决”。^[5]实际情况则是，中国国际经济贸易仲裁委员会曾受理了数起这类纠纷。^[6]笔者未曾见到报道称，有当事人成功地以这些纠纷不具有可仲裁性为由获得了裁决被撤销或拒绝承认与执行的结果。2008年8月1日开始实施的《反垄断法》也没有规定国际、国内反垄断案件的可仲裁性问题，这种局面也可能导致学者、仲裁使用者或相关法官对该问题的不同理解。

笔者认为，对于现行的可仲裁性法制规范的上述缺陷，首先应当通过修订《仲裁法》的方式予以弥补。具体办法是采用一个条款取代该法第2条和第3条，因为从境外仲裁法的制定经验及我国可仲裁性规则的应然内容来看，一个条款就已足够，然后使用如下文字作为新条款的内容：“当事人可以约定将依法自由处分权利下的任何争议提交仲裁。但是，下列争议不得提交仲裁：（一）依法应由行政机关或人民法院排他地行使管辖权的争议；（二）离婚、收养、监护、扶养争议；（三）其他法律、法规规定不得提交仲裁的争议。”这里需进一步说明的是，新条款中用“自然人”替代现行《仲裁法》第2条中的“公民”也是可以的。不过，主流的境外仲裁制定法都统一采用“当事人”一语。笔者如此建议，既与境外仲裁制定法主流规定一致，也与现行和修订的《仲裁法》其他条款中必不可少的“当事人”用语呼应。同时，新条款采用的“依法自由处分权利下的任何争议”具有可仲裁性的原则与但书列举的几种例外的表达方式，既尽可能广地赋予适合仲裁事项的可仲裁性，又明确排除了其中不能提交仲裁或可能不适合提交仲裁的事项。如离婚问题，这是一个家庭解体的重大问题，日本、法国、奥地利等国的仲裁制定法都不允许交付仲裁。^[7]在没有充分论证的情况下，我国也规定不应当赋予其可仲裁性。当然，我国可以在未来修订的《婚姻法》中明确这一点。但是，修订的《仲裁法》可能先于修订的《婚姻法》出台。因此，笔者建议在前者中明确地列举出来。同时，收养、监护、扶养争议的可仲裁性问题将在本书第八部分的第5条建议条文下的[说明]中作出阐释。另一方面，上述但书中的第（三）种例外也是为了与我国今后经科学论证不适合交付仲裁的一些法律争议，如某些不动产争议^[8]而出台的禁止性法律规范一致。其次是应当在立法者当中加强宣传，使之意识到制定其他法律时应当考虑到有关争议的可仲裁性问题，进而在这些法律中明确地加以规定。

（二）当事人的行为能力和仲裁意思表示的真实性规范的修改

我国的当事人的行为能力和仲裁意思表示的真实性规范直接体现于《仲裁法》第17条第2至3项，即：无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的仲裁协议或者一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议无效。关于前一类仲裁协议无效的规定，从内容方面考察肯定是正确的。对后一类仲裁协议规定为无效的内容，则不仅与《合同法》中不损害第三人利益的胁迫只导致合同可撤销而不是无效的规则不一致，而且同该法第20条第2款确立的异议权放弃规则相冲突。因为仲裁协议即使起初因胁迫而产生，但是到了仲裁庭首次开庭时，如果不再被对方当事人胁迫而仍不提出异议，该仲裁协议还是有效的。同时，该法第17条第3项也未考虑到欺诈等其他意思表示真实性的瑕疵对仲裁协议效力的影响。

其实，现行《仲裁法》第17条不仅存在上述缺陷，而且整个条款都是不必要的，应予删除。该条的第1项无非是宣布争议依法不具有可仲裁性的仲裁协议无效，现行《仲裁法》第2条和第3条涵盖了这一规则，只是需要修改其不妥的内容而已。同时，该法第58条第1款第2项和第63条等再次重申了依据不具有可仲裁性的仲裁协议作出的仲裁裁决可被申请撤销或拒绝承认与执行。可见，在“仲裁协议”章目下表明该项规则实在是一种多余的重复表述。现行《仲裁法》第17条第2项和第3项规则与第58条第1款第1项和第63条等同样存在着重复关系。同时，《民法通则》和《合同法》等对包括仲裁协议在内的所有合同当事人行为能力、意思表示真实性瑕疵的后果作出了一般规定，其中如年满十八岁的自然人才具有行为能力等规定更详细或更具操作性，有关不损害第三人利益的意思表示真实性瑕疵的规则，既周全地涵盖胁迫、欺诈等情形，又合理地将后果限于可异议或可撤销范畴。可见，现行《仲裁法》第17条第2项和第3项也实在没有任何应存在或继续存在的依据。正是基于上述原理，可查阅到的境外仲裁法的中英文版本中都没有我国现行《仲裁法》第17条中的文字表述，只是少量的境外仲裁法采用一些文字提示仲裁协议作为合同的一种，受制于一般的合同规则，如2000年修订的美国《统一仲裁法》第6条第1款^[9]就作出了如此规定。笔者认为，《民法通则》和《合同法》都已运行多年，一般的理性的仲裁使用者知悉当事人的行为能力和仲裁意思表示的真实性的民法或合同法规则对仲裁协议同样适用。退一步而言，即使当事人不了解这样的原理且所选择的仲裁员水平差或枉法仲裁，有关的当事人事后也可以请求人民法院予以救济。近年来，我国人民法院的法官水平因选拔或培训制度而得到普遍的提升，因此，诸如美国《统一仲裁法》第6条第1款的表述，对于我国也没有多少必要性。总之，修改《仲裁法》时，笔者建议删除其现行的第17条。

[1] 参见赵生祥:《海峡两岸可仲裁事项比较研究》，载《现代法学》2007年第2 期，第152页。

[2] 如日本2003年《仲裁法》第13条第1款及修订于2005年的法国《民法典》第1060条仍将这两种家事纠纷排除在可仲裁性的范围之外。后者的英文版可下载于http://195.83.177.9/upl/pdf/code_22.pdf。同 时，奥地利2005年《民事程序法典》第582 条将整个家庭法下的纠纷排除在可仲裁的范围之外。

[3] 参见钟琴:《论家事仲裁在我国适用的必要性 》，载 《法制与经济》2008年第5 期，第47—48页。

[4]制定法方面的实例如：瑞典1999年《仲裁法》第1条第3款、挪威2004年《仲裁法》第9条第2款等。有关国家和地区的判例法可参见陈健：《美国专利仲裁制度研究》，载《北京仲裁》2010年第3期，第151页。See also Kresimir SAJKO,Arbitration Agreement and Arbitrability Solutions and Open Issues in Croatian and Comparative Law,Croatian Arbitration Yearbook,1996,p.52;Philip J.McConnaughay,The Scope of Autonomy in International Contracts and Its Relation to Economic Regulation and Development,Columbia Journal ofTransnational Law,2001,p.622;Andrew T.Guzman,Arbitrator Liability:Reconciling Arbitration and Mandatory Rules,Duke Law Journal,March 2000,pp.1293-1294;Patrick M.Baron& Stefan Liniger,A Second Look at Arbitrability Approaches to Arbitration in the United States,Switzerland and Germany,Arbitration International,No.1,2003,p.34.

[5] 参见宋秀梅:《中国内地与香港商事仲裁制度比较研究》，载《外交学院学报》2003年第3期，第71页。

[6] 参见赵秀文:《论国际商事仲裁中的可仲裁事项 》，载《时代法学》2005年第2 期，第94页。

[7]See Pieter Sanders,UNCITRAL's Model Law on International and Commercial Arbitration:Present Situation and Future,Arbitration International,No.4,2005,p.447.

[8] 德国1998年《民事程序法典》第1030条第2—3款、奥地利2006年《民事程序法典》第582 条第2—3款等已明确作出了这种规定。

[9] 该款的英文原文是:An agreement contained in a record to submit to arbitration any existing or subsequent controversy arising between the parties to the agreement is valid,enforceable,and irrevocable except upon a ground that exists at law or in equity for the revocation of a contract.