第6章 從《聯合國海洋法公約》第283條“交換意見的義務”看南海仲裁案裁決的違法性[54]

在南海仲裁案仲裁庭2015年10月29日發佈的《管轄權和可受理性問題裁決》（以下簡稱“《管轄權裁決》”）中，仲裁庭裁定對菲律賓所提15項訴求中的7項（第3、4、6、7、10、11、13項訴求）擁有管轄權，7項訴求（第1、2、5、8、9、12、14項訴求）的管轄權需要和實體問題一併審理，第15項訴求有待菲律賓進一步澄清。該裁決具有明顯的傾向性，有關《海洋法公約》第283條規定之“交換意見的義務”是否已經履行的論證，存在嚴重缺陷，在事實認定和法律適用上，存在明顯漏洞。

一、善意履行《海洋法公約》第283條“交換意見的義務”是確立仲裁庭管轄權的一個必備法律條件

（一）確立《海洋法公約》附件七仲裁庭管轄權的法律要件

依據《海洋法公約》第十五部分和附件七的規定，確立《海洋法公約》附件七仲裁庭的管轄權應遵循“四個要件”：（1）主體適格，即“爭端當事方”都是《海洋法公約》的締約國；（2）客體適格，即當事方之間存在“爭端”，且提請仲裁的該爭端“有關《海洋法公約》解釋或適用”；（3）符合《海洋法公約》第281條、第282條、第283條和第295條規定的要求；（4）不屬於《海洋法公約》第297條和第298條規定的限制或排除情形。[55]由這四個要件組成的整個邏輯鏈必須完整，對這些要件的成立與否必須予以正面回答。其中《海洋法公約》第283條規定的“交換意見的義務”非常重要。即使當事方之間存在有關《海洋法公約》解釋或適用的爭端，如果當事方沒有履行該義務，則就該爭端不能啟動《海洋法公約》第十五部分第二節的“強制程序”（包括附件七仲裁），相關法庭對提起的案件也就沒有管轄權。

在管轄權裁決中，本案仲裁庭除了沒有論及第295條之外，其餘要件都有所討論，除了對爭端的認定和爭端有關《海洋法公約》解釋或適用的論述完全不能成立外，在仲裁庭管轄權的三個前提條件中，有關第283條“交換意見的義務”是否履行的論證尤其糟糕。

（二）《海洋法公約》第283條“交換意見的義務”與第300條“善意履行《海洋法公約》義務”

《海洋法公約》第283條規定了訴前交換意見的具體義務。[56]該條名為“交換意見的義務”，共有兩款規定。[57]其中第1款要求爭端當事方“對本《海洋法公約》的解釋或適用發生爭端，應迅速就以談判或以其他和平方法解決爭端一事交換意見”。如果爭端當事方沒有履行該積極義務，則不得訴諸包括附件七仲裁在內的《海洋法公約》第十五部分第二節規定的強制程序。據此，第一，適用第283條的前提應是當事方之間確定存在“有關《海洋法公約》解釋或適用”的爭端。第二，“交換意見”所針對的對象必須是該“爭端”，而不能是其他事項，即爭端具有同一性。第三，“交換意見”的行為須發生在該“爭端”產生以後。第四，“交換意見”的內容應是用何種方式（談判或其他和平方法）解決該爭端。所以，“交換意見”的客體並不是“爭端”，而是爭端“解決方式”。“首先應就採用哪一種最合適的方式解決爭端交換意見”。[58]第五，“交換意見”是一項強制義務，[59]僅僅有“交換意見”的行為不能算履行了相關義務，還必須依據一定的標準來說明已經履行了該義務。最後，原則上“交換意見”應在爭端產生後“迅速”進行。

從其“立法”目的來看，第283條確立的“交換意見義務”，目的並非全在“義務”本身，而在於強調“通過談判解決爭端”。“納入‘交換意見’的義務旨在滿足各代表團的期待，即爭端當事方的首要義務應是盡一切努力通過談判解決爭端。條文以一種間接的方式提及這一點，使得談判成為交換意見基本義務的主要目的。”[60] “交換意見是與談判相關的術語。談判可以視為交換意見的下一步。”[61]同時，“交換意見的義務”之設計，也符合和平解決爭端機制內在的“合作義務”（obligation of cooperation），[62]也就是爭端產生時，雙方要為了解決相互之間的爭端而努力。所以，只有爭端雙方“合作”的可能性窮盡無遺了，才可能將爭端訴諸《海洋法公約》規定可單方面啟動的強制程序。

《海洋法公約》第300條“善意履行《海洋法公約》義務”的規定，也適用於本條有關“交換意見的義務”。國際法院在1974年“核試驗案”中指出：不管一項法律義務來自何處，有關創設和履行該義務的基本原則就是善意履行原則。體現善意的信任和信心是國際合作的內在要素，在眾多領域日益盛行國際合作的時代，尤其需要強調這一點。[63]

善意履行國際義務在國際法中具有根本性的基礎地位。[64]首先，國家主權平等原則派生的一項國際法基本規範是“國家非經其同意不受約束”，通過主權國家的明示同意或默示同意才能產生的國際法，是在相互尋求共識的基礎上逐漸形成的一種較為確定的行為規範，雖然必要時可由外力加以強制實施，但主要依靠國家及其他國際法主體的自願遵守和善意履行。其次，依照國際法建立的國際秩序和國際制度，實質上就是各國依照國際法而享有的權利和承擔的義務。只有善意履行義務，才能保證各國依照國際法享有這些國際秩序和國際制度所產生的權益。善意履行國際義務不僅不與國家主權原則衝突，而且是實施國家主權原則的實際結果。在一般情況下，國際義務只有在依國家主權原則自願承擔的情況下才具有國際法上的約束力；違背國家主權原則的任何義務都沒有法律效力。事實上，只要各國真誠履行國際義務，國家主權才能真正得到尊重。第三，國際法的有效性和國際秩序的穩定性，主要取決於各國忠實遵守國際法的規範和善意履行其承擔的國際義務。如果國際義務得不到善意履行，國際社會成員之間就會失去信任，國際法就會名存實亡，各種國際合作制度就無法正常運作，國際秩序就無法維持。

綜上，依照第283條和第300條的規定，判斷“交換意見的義務”是否履行，必須依據如下基本標準：第一，在交換意見中應提及《海洋法公約》具體條款涉及本爭端。[65]第二，交換意見所討論的事項必須是或者包括爭端訴求所涉及的事項，如果討論的是此種事項，而提起爭端的是彼種事項，就該爭端而言，這種交換意見就不是第283條規定的“交換意見”。第三，交換意見的時間必須發生在爭端產生以後、仲裁程序啟動以前。第四，交換意見必須具有一定的頻率，在一定的時間內，雙方進行了多次或者密集的討論。這是“交換意見”作為一種“義務”的應有之義。第五，“交換意見的義務”不僅是一種形式義務，更是一種實質義務。這是善意履行義務的內在要求。

（三）有關《海洋法公約》“交換意見的義務”的國際實踐

“南方藍鰭金槍魚案”是對該條進行詳細討論的第一案。該仲裁庭認為爭端各方“已經進行了長時間、激烈和嚴肅的談判”，且在談判中申請方援引了《海洋法公約》，因而已經滿足第283條所規定的義務。[66]在“莫克斯核燃料廠案”中，英國辯稱雙方未能就通過談判或其他和平方式解決爭端交換意見，因而第283條之要求尚未滿足。[67]在“圍海造地案”中，新加坡辯稱雙方尚未依據《海洋法公約》第283條的規定，“就以談判或其他和平方式解決爭端一事交換意見”，並認為該條使得“談判”構成“啟動第十五部分強制爭端解決程序的先決條件”。[68]拉奧法官（Chandrasekhara Rao）在個別意見中支持新加坡，指出“有關交換意見的要求並非一個空洞的形式，不能由爭端一方憑一時興起來決定。必須善意履行這方面的義務，而對此加以審查是法庭的職責”。[69]此後，附件七仲裁庭處理的巴巴多斯和特立尼達與多巴哥的“海洋劃界案”[70]、圭亞那與蘇里南的“海洋劃界案”[71]和“極地曙光號案”[72]，以及國際海洋法法庭處理的“自由號案”（臨時措施）[73]、“極地曙光號案”（臨時措施）[74]等案件都涉及到第283條“交換意見義務”的規定。[75]

從實踐來看，“交換意見”不需要正式的程序，也不必明確指出是第283條意義上的意見交換，只要爭端各方在交流中談及有關《海洋法公約》解釋或適用的爭端就足夠了。[76]“國際海洋法法庭和仲裁庭都不太情願裁定第283條義務尚未履行”，[77]從未出現過該要件未能滿足的實例。多數實踐明顯偏離了法律的明確規定和立法原意，受到學者的批評。[78]

二、管轄權裁決有關第283條“交換意見的義務”的內容

管轄權裁決在第332－352段，對於菲律賓是否已履行了《海洋法公約》第283條規定的“交換意見的義務”，進行了具體討論。其證據包括中菲之間1995年和1998年的兩輪磋商、2002年簽署的《南海各方行為宣言》（以下簡稱“《宣言》”）、中方2009－2011年的三個普通照會和菲律賓2011年的普通照會、2012年中菲之間的新一輪磋商和2012年4月雙方有關黃岩島的討論。經過簡單而籠統的分析，仲裁庭得出了菲律賓已經履行該義務的結論。

誠然，仲裁庭的論述存在嚴重缺陷，這些證據無法證明菲律賓滿足了判斷第283條規定義務是否履行的上述基本要求，該結論不能成立。首先，用來證明履行交換意見的義務的事實不屬於第283條所指的“交換意見”；其次，仲裁庭割裂交換意見的義務與談判的義務之間的有機聯繫，使得“交換意見的義務”本身沒有意義，有悖“立法”目的。

（一）仲裁庭的觀點

對於該項義務，仲裁庭首先指出，交換意見的內容應是爭端的“解決方式”，而不是就爭端事項展開談判；其次，在實踐中對爭端解決方式的討論常常與爭端事項的談判交織在一起。隨後，仲裁庭提到中菲兩國於1995年和1998年舉行了兩輪磋商，認為“這些磋商的確包括了在當時就解決雙方之間爭端的方式交換意見”。[79]接著仲裁庭又提到了《宣言》第4條，認為“《宣言》本身，連同就進一步創設‘行為準則’進行的討論一道，表明各方就爭端解決方式交換了意見”。[80]

然而，仲裁庭很快意識到，客觀事實並不支持菲律賓：“《宣言》簽署於2002年。菲方強調的磋商發生於1995年和1998年。從雙方交換意見的紀錄來看，當時雙方的爭端是關於南沙群島主權和在美濟礁的某些活動。菲方提交到本仲裁庭的爭端的關鍵事件尚未產生。特別是，中方還沒有發出2009年5月7日的普通照會，在菲方提交的第8項到第14項訴求中指稱的多數中方行動也尚未發生。”[81]

為改變對菲律賓不利的局面，仲裁庭作出了驚人之語：“本庭認為各方關於南海的各種爭端彼此聯繫，並接受在仲裁程序開始之前，各方可能僅為使爭端進一步發展或引起其他相關爭端時，才會就解決爭端全面交換意見。但是，本仲裁庭並不絕對需要確定此情況適用第283條，因為紀錄表明，直到菲方提起此項仲裁前，雙方還在持續就解決爭端的方式交換意見。”[82]仲裁庭隨後詳細引用了2012年中菲間的一輪磋商[83]和2012年4月有關黃岩島的討論[84]。最後，仲裁庭得出結論：“雙方已交換意見，且未能就解決它們之間爭端的方式達成一致，本仲裁庭認為第283條的要求已經得到滿足。”[85]

（二）仲裁庭的論述存在嚴重缺陷，結論不能成立

仲裁庭的上述論述建立在對《海洋法公約》第283條規定的錯誤理解之上，存在下列兩個嚴重問題：

1．證明履行交換意見義務的事實不屬於第283條規定的“交換意見”

首先，交換意見的時間一定是在所針對的特定爭端產生之後。仲裁庭在論證是否存在爭端，以及如果存在，該爭端是否有關《海洋法公約》解釋和適用的爭端時，並沒有具體指出其所認為存在的各“爭端”何時產生，只是以2009－2011年間的四個照會為證。在這裏，仲裁庭提供的事例中，包括1995年和1998年的兩輪磋商，以及2002年簽署的《宣言》，這三個時間點都在2009年以前。而且，《海洋法公約》1995年還未對中國生效，[86]中菲之間的爭端，無論存在與否，都不可能涉及《海洋法公約》的解釋或適用。中國在《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（以下簡稱“《立場文件》”）中也指出：“既然菲律賓自己都認為它直到2009年才開始放棄與《海洋法公約》不符的海洋權利主張，那麼，中菲兩國自1995年起已就與本仲裁案有關的《海洋法公約》解釋或適用的問題交換意見，從何談起？”[87]

如前所述，仲裁庭承認這裏有問題，表示菲方提起程序的很多“爭端”還沒有出現，特別是仲裁庭作為主要論據的中國2009年照會，以及菲方第8－14項訴求中所列中方行為的絕大多數都還沒有發生。對此，仲裁庭的解釋是，它認為“當事雙方有關南海的不同爭端具有相關性，承認當事雙方可能（may）在某一爭端進一步發展，或者相關爭端出現以後，才將（will）就該爭端全面交換意見”。[88]言下之意，目前沒有交換意見，未來會交換意見的；未來不是一定會交換意見，但是存在交換意見的可能性。仲裁庭接著說：“紀錄顯示直到菲律賓啟動仲裁前不久，雙方仍在就解決爭端的方式交換意見，所以不需要具體確定第283條的適用情況。”[89]仲裁庭這種籠統的解釋，簡直是一種“糊弄”，完全不符合第283條的基本要求。

其次，就爭端解決方式交換意見所指向的爭端，一定是或者說一定包括仲裁庭所確認存在的“爭端”，即討論的主題事項與仲裁庭所界定“爭端”的主題事項必須具有同一性。

仲裁庭所舉其中一個發生在2009－2011年之後的事例是2012年1月14日中菲之間的一次雙邊磋商。[90]在紀錄中，雙方分別談到了談判和法律程序的問題，似乎有些許關於爭端解決“方式”的意味。鑒於分別討論的是“disputes in the West Philippine Sea”（菲律賓的提法）和“this dispute”（中國的提法），仲裁庭需要回答：這些“disputes”或者“dispute”是仲裁庭在裁決第五部分所確定存在的“爭端”嗎（無論是否成立）？只有確定這些“爭端”是仲裁庭在前面所確定存在的“爭端”，才能算是第283條規定的“交換意見”。遺憾的是，仲裁庭沒有提供答案——實際上它不可能提供答案。事實上，雙邊磋商討論的這些“disputes”或者“dispute”，是雙方圍繞菲律賓所謂的“卡拉延島群”的主權歸屬爭端及其相關事宜，而不是仲裁庭前面確定存在的非主權“爭端”。

再次，就黃岩島問題菲律賓尚未履行交換意見的義務。黃岩島問題可能是中菲間所進行唯一一次第283條意義上的意見交換。且不談中菲有關黃岩島問題的爭端具體是什麼爭端，至少在雙方討論中，不再限於如何談判的問題，而是明確提及了《海洋法公約》規定的第三方裁決機制。這當然是在就爭端解決方式交換意見。但是，因為菲律賓發了一個照會與中方作出了一個回覆，就可以認定菲方履行了第283條交換意見的義務嗎？就可因此得出“就爭端解決方式達成協議的可能性不再存在”的結論嗎？[91]在“圍海造地案”中，仲裁庭認為馬來西亞在短時間內就同一事項向新加坡連發了三個照會，而新加坡都斷然拒絕或沒有理會，才被視為“就爭端解決方式達成協議的可能性不再存在”。[92]菲律賓的做法不能被認為是善意履行義務之舉。

最後，《宣言》第4條是中國和東盟各國就如何解決領土和管轄權爭端達成的協議（agreement），即就如何解決上述爭端已經有了確定性的意見（所涉當事國之間的友好磋商和談判）。這根本不是第283條意義上的交換意見。根據1969年《維也納條約法公約》第31條規定，從通常含義解釋，一方認為應該這樣那樣，另一方卻認為應該那樣這樣，就同一事項相互表述各方意見，並朝達成協議的方向努力，但是雙方之間並沒有達成協議（no agreement）。交換意見的意思是什麼？“協議”和“交換意見”是性質完全不同的事物，仲裁庭完全是指鹿為馬。如果《宣言》只是一種意見交換，簽署各方那麼鄭重其事地談判、起草、通過、簽署和批准，在國際法上恐怕也是空前絕後的事情了。

2．仲裁庭曲解第283條規定的義務

仲裁庭割裂交換意見的義務與談判的義務之間的有機聯繫，使得“交換意見的義務”本身不具有意義，有悖“立法”目的，破壞《海洋法公約》爭端解決機制的微妙平衡。

仲裁庭認可《海洋法公約》爭端解決機制是一系列妥協達成的微妙平衡，理解各條款需要結合“立法”背景仔細考量，尤其不得違背“立法”目的。但是仲裁庭在本案的做法是，盡量降低第283條的門檻，曲解第283條規定的義務，將交換意見的“義務”(obligation to exchange views）轉化為交換意見的“行為”（act to exchange views）。在本裁決中，交換意見義務的唯一要求便是要有交換意見的行為，不管該交換意見是否發生在爭端產生以後，也不論交換意見是針對此爭端還是彼爭端。這使得第283條規定的義務退化成一種僅僅只是在自動訴諸強制程序前需要經歷的過程，沒有任何其他價值。

如上所述，第283條的主要目的是鼓勵當事方為確定以何種方式解決爭端加強協商，防止爭端從非強制程序自動轉入強制程序，或從一種強制程序轉入另一種強制程序。[93]同時，該條再次確認了通過談判解決爭端的重要性。[94]換言之，“交換意見的義務”隱含著努力導向“談判的義務”。本條規定的“交換意見”被理解為談判的一種形式。[95]沃爾夫魯姆（Rüdiger Wolfrum）法官在國際海洋法法庭受理的“路易莎號案”的反對意見中指出：第283條提及談判“明顯表達了一個不同的目的，即不通過《海洋法公約》第十五部分第二節的（強制）程序解決爭端。”[96]可在本案中，作為菲律賓指定仲裁員的沃爾夫魯姆法官似乎已經完全忘了他的上述觀點。在同一個案件中，特雷韋斯（Tullio Treves）法官也指出，由申訴方承擔提出訴求並邀請對方交換意見的責任，已為就“談判或其他方式”解決爭端提供可能。[97]遺憾的是，裁決沒有展示菲律賓做到了這一點，從仲裁庭所提供的證據中也找不到這一點。

中國在《立場文件》中表示“事實上，迄今為止，中菲兩國從未就菲律賓所提仲裁事項進行過談判”。[98]中方的意思很簡單，就菲方所稱雙方存在“爭端”的事項，雙方從未進行過任何討論，包括一方觀點是否被另一方“積極反對”因此構成爭端等，當然就更談不上就爭端解決方式交換意見了。雙方在這些事項上根本不存在爭端，遑論有關《海洋法公約》解釋或適用的爭端，又何談爭端解決方式呢？即“中菲此前圍繞南海問題所進行的交換意見，並非針對菲律賓所提的仲裁事項”。

綜上，即使假設中菲之間就菲律賓所提仲裁事項存在有關《海洋法公約》解釋或適用的爭端，仲裁庭也沒有證明菲律賓就這些爭端履行了第283條規定的與中國“交換意見的義務”。恰恰相反，菲方所謂“交換意見”的事實回應了中方“通過談判方式解決在南海的爭端是中菲兩國之間的協議”之聲明。否則，即使從1995年起，雙方不會在之後的十多年期間一直堅持通過談判試圖解決“爭端”。

三、結語

研讀菲律賓南海仲裁案仲裁庭於2015年10月作出的管轄權裁決，很容易發現仲裁庭的論述破綻百出，只能得出菲律賓沒有履行《海洋法公約》第283條“交換意見義務”的結論。

《海洋法公約》附件七仲裁庭管轄權的四個要件是一條完整的邏輯鏈，其中任何一個環節的斷裂，都將導致整個邏輯鏈的斷裂，從而無法有效確立仲裁庭的管轄權。仲裁庭有關菲律賓履行“交換意見的義務”的論述具有致命缺陷，其結論不能成立。即便假設中菲之間就菲律賓所提仲裁事項存在有關《海洋法公約》解釋或適用的爭端，菲律賓也沒有履行“交換意見的義務”，因此仲裁庭不能對菲律賓提出的仲裁事項行使管轄權，其管轄權裁決是完全錯誤的。因此，仲裁庭基於一個無效的管轄權裁決作出的最終裁決，無論其結果對中國有利還是不利，都將是無效的。