但, 为何宪制?

这就得从西文词 constitution (英文、法文均如此, 西班牙文写作constitución, 德文写作Konstitution) 说起。中国学人根据不同语境, 将之分别译作政制/政体/宪制/宪法/宪章。为清楚梳理, 避免误解, 有时我也只能直接用这个西文词, 尽管我不喜欢。

这个词的原义就是构成, 用于国家之际, 集中关注的是政治维度的国家 ( state) 组织构成, 却也隐含了通过国家政治机器和基本政治制度的长期稳定实践来整合、构成作为整体的一国人民/民族 ( the people, nation)或疆域国家 ( country) 。如今这个词在中文中更多被译为“宪法” , 因为近代西方各国越来越关注成文宪法 (我愿称其为宪章) , 带来了constitu-tion的语义流变, 同时指实在的基本制度, 和宪法文本 (常常不只是单一文件) 。但只要涉及近代之前, 中国学人几乎无例外地, 将 constitution 译作政制或宪制。¹ 在这些著作中, constitution主要是一国政治法律基本制度的集合和构成, 会涉及可司法的条文, 却未必是重点。² 二战后,美国全球影响大增, 美国的可司法的“宪法律 ( constitutional law) ”传统在全球影响日增。这转移了也重塑了宪法学的关注点。³ 但仍有证据表明, 在许多国家或地区, constitution仍被理解为基本制度构成, 而不是, 至少主要不是一套比其他法律效力位阶更高的法律。⁴

可能有两个因素影响了后代对constitution的理解从实在制度转向成文法条。一是霍布斯1650 年在《利维坦》中把近代西方主权国家的第二种构成方式 (首要方式是军事征服) 比喻为契约。⁵ 这在当时不是问题, 因为普通法的契约至今∙∙也不必须付诸文字, 契约的定义是可强制执行的允诺 ( promise) 。成文只是证明允诺存在的直接证据。随着英国经济发展, 商事增多, 口头承诺无凭无据, 风险太大, 司法裁决很难。1677年, 英国议会通过《欺诈条例》 , 要求交易额较大的契约必须付诸文字。这是否引发后世欧美学人把创立政治国家 ( state) 的那个社会契约习惯等同于一个或一系列宪法文件, 我不敢确定, 但伴随美国发生和创建的是先后两个社会契约性文本: 1777 年的《邦联条例》 ( the Arti-cles of Confederation) 和1787年《美国宪法》 ( the Constitution of the Unit-ed States of America) 。

Constitution, 这个西文词开始了宪章 (文件) 与宪制 (制度体系)的分蘖, 或可称之为“名”与“实”, 或“词”与“物”的分离。国家不再被视为具体历史情境中各种力量互动整合形成的政治实体, 是人民、疆域和政府三者合一, 而更多被理解为一种创设: 由制宪机关起草、制定、批准并颁布一份名为宪章或约法的文件, 按图索骥组建政权。对Constitution的这种理解强调政治机构的组织安排, 不仅有别于古希腊、罗马的, 也有别于近代英国甚至美国创立之际对Constitution的理解。⁶ 这个文本化的 Constitution只是一部宪章, 其中一些可司法的条文被解释成接续自然法的“高级法” ,⁷ 被视为, 此后尤其是二战后欧洲一些国家的宪制实践中, 慢慢就成了, 国家政权机构的组织法或基本法, 加个体公民的权利书。⁸

随着Constitution的文本化和文本化理解, 还引出了实施和落实宪章的问题, 变“书本上的法”为“行动中的法”。由此衍生了另一些概念。一是宪法律 ( constitutional law) 。这其实全然是美国联邦最高法院的产物, 一种高度地方性的知识; 是美国联邦最高法院, 作为一个政治衙门 ( a political court) , 甚至只是该法院的多数大法官, 对美国成文宪法和部分修正案中一些极抽象的文字, 如州际贸易、自由、正当程序和表达等, 以法律解释之名做出的政治性判断。⁹ 但在中国, 这一直被误人子弟地译为“宪法”, 直到近年才有部分学人将之译为宪法性法律或宪法律, 有别于美国宪章。对Constitution的文本化理解, 集中关注各国宪章以及最高法院宪法律决定的语词, 很容易引发包括政治正确的语词之争,遮蔽人们考察那些内在地影响国家构成的核心变量。实施、贯彻和落实宪章还引出了“宪政” ( constitutionalism) 的概念, 其含义大致等于1948年中华民国的“行宪”。如今这类源自美国且不断衍生繁殖的概念广泛影响了世界多国, 尤其在欧美。宪章/宪法律的视角和话语几乎湮灭了宪章和宪法律视角和话语得以展开的根本前提: 一个政治共同体的构成。

这中间的麻烦在欧美当下还不那么显著, 尽管学者一直有过其他学术努力。¹⁰ 一旦直面历史中国, 我们会发现, 这种宪法/宪章/约法,以及宪法律/宪政的视角和话语不仅非常无力, 还引发了一些学人的自惭形秽甚至历史虚无主义。然而, “讨论问题, 应当从实际出发, 不是从定义出发”, 这是毛泽东的叮嘱; “我们应当想事, 而不是想词”, 这是霍姆斯的告诫。¹¹ 只有死死盯住历史上各国、各政治体, 当然首先是我们最熟悉的历史中国的发生发展, 而不是盯着宪制的所谓共识或定义 (任何共识或定义——吊诡的是, 从定义上看——就注定流变, 看看过去四十年来的“小姐” “同志”和这二十年来的“公知”!), 才能看清那些对于一个国家/政治体构成的难题, 进而理解宪制这个概念在不同国家关涉的那些抽象看似乎高度统一的难题。

中国不只是一个政治的国家 ( state) , 还是一个统一的多民族国家( the people) , 一个疆域广大的国家 ( country) 。虽然不可能回到源头,一一考察, 但从我们大致了解的西周开始, 她的疆域就足够大、人口就足够多、各地文化就足够庞杂。这个国不是, 也不可能通过一份众口称是的契约/约法/宪章来创设或建立。即便有人有此愿景, 那也得有些什么制度实践能把各地百姓拢在一起, 把他们从各自的村落拽出来, 相互能说上话, 知道这个世界不只有自个儿村和邻村, 一定得知道远方还有些与他们不太相同甚或相当不同的群体。还要以某种方式, 至少令他们中有些人有超越自己生活世界的关切, 愿意并有能力为此做点什么。当有了这些最初的理解, 才勉强算是有了初步的想象的政治利益共同体,即便尚不构成一个经济政治共同体, 却有可能进一步想象一个文明 (多民族) 共同体。就此而言, 有时“不打不相识” , 要比开立宪大会或约法大会, 更接近中国这样的文明共同体构成的历史。

我不是说全然不能把constitution理解为国家政治和政权的组织法。可以, 但这一定是没有任何实在政治经验, 即便读过, 还能背诵, 但那仍是不理解马基雅维利和霍布斯的现代书生之见。 “组织”这个词太轻巧了, 这隐含的何止是真理必胜, 成竹在胸? 还一定是万事俱备, 一呼百应。但中国的构成, 事实是人类史上任何重要国家/政治体的构成,那都是在没有航标, 甚至不知目的港为何方、在何方的, 惊涛骇浪中的远航, 是一次“光! 就有了光”这种近乎无中生有的创造。¹² 《大宪章》难道不首先是一次合谋造反? 只是一次签约? 难道美国建立真就因一个《邦联条例》 , 而不是一次革命或天翻地覆 ( revolution) ? 其实还不止一次, 想想90年后的南北内战和美国重建, Reconstruction也是美国的重构 ( Re-Constitution) , 尽管在宪法文本上, 只是添了三条宪法修正案。

今天确实可以用制宪或立宪或约法来指称一些国家或地区的政府建立或重建。但更要看到, 这些国家的构成和发生, 更可能源自大国间的约定或妥协。这也不是全部。制宪或立宪能解说今天的伊拉克? 能解说那里的库尔德人、什叶派和逊尼派? 能解说消失的南斯拉夫, 或是生生冒出来的科索沃? 能解说克里米亚的来来回回? 或能解说眼下 ( 2017年夏) 那只剩下成片废墟却倔强存在的叙利亚? 一定要记住, 制宪这类语词在当今世界的真实功能, 往往只是甚至更多是遮蔽和切割、然后掩埋 对于这些国家之构成更实在的一些人和事, 那些对这些国、最后遗忘家更为决定性的内外力量互动。

那些真正伟大的社会契约论者, 通常都清晰意识到, 一个国家的构成/宪制不是, 首先不是, 不可能只是一个契约。霍布斯这位社会契约说的创始人明确指出, 国家构成方式有两种, 首先是军事征服, 其次才是社会契约。¹³ 即便对后者, 他还一再强调, 这也是个一旦订立就不容自行退出的契约,¹⁴ 换言之, 这仍不是一个契约。可以, 也确实有人, 就此批评霍布斯专制集权。但这种批评不着边际, 是杠精搬来词典找事。霍布斯是用契约作比喻, 有助于受众理解; 他从来没说国家就是个契约。他在意的是真实的世界和真实的国家, 在意的是人的生存后果。想想, 如果国家真的只是个契约, 这意味着, 想翻脸就翻脸, 谁都可以自行退出, 但那还有国家吗? 还有治理吗? 一定只是折腾和动乱。一个半世纪后, 伯克把这一点说得更明白, 也更修辞: “社会确实是个契约。…… [但] 它不仅是生者之间的, 也是生者、死者以及未来者之间的, 契约。各朝各代的约定不过是永恒社会这一伟大初始契约中的一款……”¹⁵ 换言之, 根本就不是契约。我们也才能理解, 伯克之后又70年, 为什么林肯大打出手, 就是不肯放南方各州自主退出合众国;连长霍姆斯三次负伤, 美国险些失去她迄今以来最伟大的法学家。仅从契约法或宪法教义学看, 既然是“牵手” ( united) 之国, 不想牵手了,干嘛不好合好散呢? 《美国宪法》从来也无文字禁止各州退出。而且20世纪末, 就有个联邦——苏联, 还有捷克斯洛伐克, 不都好合好散了吗? (但真的好合好散了吗? 看看持续至今的俄乌冲突。) 但问题是, 那还有美国吗? 对于美国, 林肯的真正伟大在于, 不相信美国是因约而生的。他的历史功绩不是拯救了美国, 甚至难说重建, 而是真正确立了美国。¹⁶

今天, 在世界许多地方, 因为有国家继承, 或因为大国间的默契,加之与政治经济交通通信语言文字相伴的现代性, 立宪约法似乎成为国家构成的最主要工具。但只要有脑子, 就会发现, 真正至关重要的问题从来不是宪章, 而是令宪章正当、合法并持续生效的基础和前提, 即宪制。只有当一个国家已实际构成, 即没有其他内外政治力量有能力“搅局”, 有了对人民、疆域和政事的初步治理, 制度大致确定, 才可能制定宪章/法, 才可能有宪法律学者关注的选举、政府组织和宪法律的司法。 80多年前, 美国联邦最高法院就曾明确指出: 美国先于《美国宪法》存在, 创造美国的并非13 州的《邦联条例》或《美国宪法》 , 而是美国成功反抗了英国的革命。¹⁷ 许多研究者讨论美国宪法律问题时也不得不追溯到美国独立战争之前。¹⁸

回到历史中国, 更可以看出, 最大的宪制问题一直是, 也一定是,如何从多维度构成和整合中国, 而不像在疆域相对狭小、文化同质度较高因此治理相对容易的国家。后者的宪制问题几乎就是如何组织一个有权威的政府。

历史中国也考虑政治组织结构和权力配置问题, 无论是中央政府,三公九卿, 三省六部, 还是央地关系, 等等。但对于历朝历代, 朝廷/政府的组织结构或权力配置都不是目的, 也不是第一位重要。战国或三国或南北朝或五代十国时期, 这片土地上也有不少朝廷像模像样, 有些还很有规模、实力和创新, 有的后来还真就统一了中国。但仅有这样一些地区性朝廷, 对这片土地上的百姓没太大意义, 甚至意味着更多、更大的灾难: 想想长平之战被坑的40 万赵国士兵, 想想那些可能被充当军粮的“两脚羊”。也因此, 我们今天或能从另一角度理解元末朱元璋的核心政策之一——无论真假——为什么是“缓称王”。最重要的宪制问题一定是如何构建并能稳住这个超大型的政治经济文化共同体, 如何从政治、经济和文化等方面来有效整合这个共同体。朝廷的组织机构始终要服从国家构成, 还必须有其他经济、社会和文化条件配合。换言之, 历史中国的政治家考虑更多的是如何通过或借助相对简单易行的制度, 而不是“以国家强制力为支撑的社会规范” (也即法律), 将无数离散但同质的农耕村落整合起来, 将因地形地理气候等综合因素造就的异质多样的族群、民族整合起来。极简言之, 中国历代宪制都要先创造一个社会文化共同体, 在此基础上才可能构建政治共同体。不像西方许多社会的历史, 基本以既有社会共同体 (如古希腊雅典和斯巴达) 或民族共同体 (如英格兰或法兰西) 为基础建立政治共同体, 或是以已有的诸多政治共同体 (北美各殖民地或欧洲诸国) 为基础来构建联邦化的更大政治共同体 (美国和欧盟)。

强调政治文化共同体的实在构成, 关注宪制, 会冲淡今天中外学人赋予宪法/律或宪政的太强道德意味。这正是本书的追求之一。但弱化道德意味并非弱化宪制的规范意味。 “规范的”全然有别于“高大上”,前者只是指必须遵守, 不遵守会有糟糕后果。不是所有后果都有道德意味。有关家国天下的宪制, 在这一语境下, 其实是非道德的 (有别于不道德的)。我的意思是, 普通人可以用道德话语来评价宪制, 表达他们的主观好恶, 但宪制关注的不是普通人视角中的道德善恶, 它关注的是一个政治经济文化共同体的构成和存活, 也包括共同体中的世俗意义上的“坏人” , 典型如惩罚和依法惩罚罪犯。这一点, 中国古人甚至比今人更明白: “天地不仁, 以万物为刍狗; 圣人不仁, 以百姓为刍狗”,以及“大仁不仁” “至仁无亲” 。¹⁹

一个持续了近百年的残酷的北魏王位继承制度, 或有助于理解何为宪制, 理解宪制乃至法律的道德性/非道德性。

北魏是北方游牧民族鲜卑人一支进入中原后建立的王朝, 其政治组织架构的权力源自由众多游牧部落构成的部落联盟。在这样的王朝中,核心宪制难题之一是如何平衡各部落对王朝顶层政治的影响力。政治权力在各部落间要公正分配, 还必须是“看得见的正义”。

最大麻烦之一来自储君的母亲。北魏皇帝的后妃必定来自某一具体部落。即便只是为不给自己惹麻烦, 皇帝也知道为政要公事公办, 别让任何后妃影响国家政治。但问题是, 无论皇帝确定哪个儿子为储君, 生母对储君都显然有影响力。储君继位, 无论年幼、年轻或年长, 其生母作为太后, 进而太后出生的那个部落, 就有更多更便利的渠道影响皇帝决策, 进而影响王朝政治。这里的宪制麻烦不是太后是否想干政, 是否干了政; 而是其他部落的人是否疑心太后干政; 甚至是, 是否有人借以散布太后干政的谣言, 蛊惑人心, 分裂组成北魏的各部落, 动摇北魏王朝的国本。这种因疑心和猜忌引发的政治离心力, 很可能打断北魏从部落联邦蜕变为一个依法治理的典型中原王朝的进程, 令这个好不容易以部落联盟为基础已初步整合构成的王朝毁于一旦。这个重大宪制风险与北魏皇帝和储君的个人好恶仁善全然无关。

为应对这个麻烦, 杜绝任何猜忌, 拓跋氏北魏在长达100 年间一直坚持一个残忍的宪制措施, 即, 一旦某王子被立为储君, 皇帝就赐死他的母亲。²⁰ 这个制度源自汉武帝临终前的举措, 为防止“子幼母壮” ,后党干政。当初, 这最多只算是有宪制意味的一个便利措施。但在北魏早期, 由于北魏王朝的政治构成之必要, 这被制度化了。

在大约100年间, “子贵母死”就这样成了北魏的宪制之一。它很残酷。但残酷从来不等于无知和野蛮。²¹ 相反, 许多令人感叹的残酷之所以被采用, 被坚持, 恰恰因为理性选择, 是具体历史语境下的必要之法 ( law of necessity) 。这一措施对于北魏的宪制功效在于, 但不限于, 消除了各部落间的猜忌, 保证了稳定的子继父业, 避免了以其他方式产生皇帝可能引发的重大政治冲突和意外事变。它全面增强了继位者的政治合法性, 减少和弱化了王位继承中一定会有的人事和利益格局变动, 稳定了人们的预期, 降低了王朝政治的风险, 不仅避免了皇室的更是百姓的灾难。对于北魏这个部族国家“走向未来” “走向文明”, 转型为疆域国家, 从族群相对单一的国家转向一个多族群整合和认同的国家, 全面有效治理农耕中原, 这可谓不得不采用的宪制措施。而这也就是这一宪制措施的规范意味。

1 典型例证, 如, Aristotle, The Athenian Constitution, trans. by P. J. Rhodes, Penguin, 1984 ( 《雅典政制》, 商务印书馆1983年); Francesco de Martino, Stories della constituzione Romana, vol. I, vol. II ( 《罗马政制史》卷1、 2, 北京大学出版社2009、 2014年); Walter Bagehot, The English Con-stitution, Oxford University Press, 2001 (白哲特: 《英国宪制》, 北京大学出版社2005年)。

2 受美国宪法律的影响, 戴雪的《英宪精义》 ( A. V. Dicey, The Law of the Constitution, Oxford University Press, 2013) 关注了英国的司法和权利法案, 没讨论王权。但他的第一关注是英国议会, 以及由法与典 (习惯、惯例、做法等) 构成的制度。

3 亨金、罗森塔尔 [编]: 《宪政与权利——美国宪法的域外影响》, 生活·读书·新知三联书店1996年。

4 1981年再次公布的《荷兰宪法》第120条明确拒绝宪法是“高级法”, 规定“法院无权裁决议会法令和条约是否合宪”。即便属于普通法法域的中国香港地区, 无论1997 年回归之前还是之后, 有关香港本地政治制度组织架构的相关事务, 依据惯例, 一直称宪制或政制事务。回归前, 香港布政司署下设宪制事务科 ( Government Secretariat: Constitutional Affair Bureau), 回归后更名为香港政制事务局 ( Constitutional Affairs Bureau), 2007 年改为政制及内地事务局(Constitutional and Mainland Affairs Bureau)。这表明对constitutional的理解更侧重于制度而不是法条。香港特区集中关注法律规则的机构是律政司 (Department of Justice), 之前则是Attorney Gen-eral这一官职。

5 请看, Thomas Hobbes, Leviathan, Penguin Classics, 1968。霍布斯并不认为社会契约是国家构成的唯一方式, 他首先提及的其实是基于武力的征服。后来的西方学人的论述都选择接受社会契约, 但政治实践通常是武力或变相的武力, 典型如美国。关于约法的观点, 又可参看,王世杰、钱端升: 《比较宪法》, 中国政法大学出版社1997年, 第16—18页。

6 戴雪《英宪精义》开篇称: 对于英国人来说, 英国宪制是最完美的人类组合 ( forma-tion); 它并非一个用作与他国政府比较的政体, 毋宁说英国宪制是政治才干的神秘; 它不是造就的, 而是长成的; 它不来自抽象理论, 而来自英国人尤其是不文明的英国人的本能, 凭着这种本能, 英国人建立了合理且持久的制度, 就像蜂房的建造, 蜜蜂并未苦苦理解原理, 却巧夺天工。英国宪制没有准确的诞生日; 也没有确定机构声称创造了它, 更没人能指出哪个文件中有相关条款; 简而言之, 它就是这样一个东西 (thing), 无论英国人还是外国人, 若不能当即理解, 也该对它“心怀敬畏”。请看, Dicey, 前注 〔72〕, pp. 9-10.

7 例如, 考文: 《美国宪法的“高级法”背景》, 生活·读书·新知三联书店1996年。

8 王世杰, 前注 〔75〕, 第3、 5、 17页, 并参考读书收录的杜刚建、范忠信: 《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与 〈比较宪法〉》, 载许崇德: 《中华人民共和国宪法史》, 福建人民出版社2003年, 第2—5 页; 以及, 张千帆: 《宪法学讲义》, 北京大学出版社2011年, 第55页以下。

9 请看, 波斯纳: 《法官如何思考》, 北京大学出版社2009年, 第10章。

10 美国学者也有质疑对constitution仅限于文本化理解。卢埃林认为文本化理解很怪, 主张constitution是一个制度。 Karl N. Llewellyn, “ The Constitution as an Institution”, Columbia Law Reeview, vol. 34, no. 1 (1934) . 却伯提出“看不见的宪法”。 Laurence Tribe, The Invisible Constitu-tion, Oxford University Press, 2008。还有学者主张, 与我的这一努力一致, 作一个思想实验, 从功能上, 而不是从形式上, 来界定美国宪法。请看, Ernest A. Young, “ The Constitution Outside the Constitution”, The Yale Law Journal, vol. 117, no. 3 (2007), pp. 408-447.

11 毛泽东: 《在延安文艺座谈会上的讲话》, 载《毛泽东选集》 (3), 人民出版社1991年, 第853页; Oliver Wendell Holmes, Jr. , “ Law and the Court”, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library, 1943, p. 389.

12《摩西五经》, 冯象 [译注], 生活·读书·新知三联书店2013年, 第3页。

13 为什么学者只重复后者呢? 如果理由是, 学者职业化专业化的要求, 甚或“和气生财”。可以接受。但善良的人们也不能完全不提防最坏的可能: 利益集团。

14 Hobbes, 前注 〔75〕, pp. 228-230。

15 Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, ed. by Frank M. Turner, Yale Uni-versity Press, 2003, p. 82.

16 大量研究都表明美国内战, 并非为解放黑奴, 而是为保存联邦。林肯曾一再表明:“我在这场斗争中的最高目标是拯救联邦, 而不是拯救或摧毁奴隶制。如果我能拯救联邦而不解放任何一个奴隶, 我愿意这样做。如果为了拯救联邦需要解放所有的奴隶, 我愿意这样做; 如果为了拯救联邦, 需要解放一部分奴隶而保留另一部分, 我也愿意这样做。”桑德堡: 《林肯传》, 生活·读书·新知三联书店1978 年, 第257 页 (原有的强调)。在著名的葛底斯堡演讲中, 林肯也从未提及废奴或解放奴隶, 反复提及的只有国家。
也是南北内战之后, 欧洲人甚至普通美国人也才认为美国是一个国家。突出证据是, 1864年12月, 南北内战尚未结束时, 美国国会通过宪法第十三修正案, 提及合众国的司法管辖时用的还是复数 (their), 意味着各州。 1866年6 月, 内战结束14 个月后, 美国国会通过宪法第十四修正案, 提及合众国司法管辖时就改用了单数 (its), 意味着只有一个美国。 1869年, 美国联邦最高法院在一个判决中, 认定合众国为“由众多坚不可摧的州构成的一个坚不可摧的联合体”。 Texas v. White, 74 U. S. 700, 725 (1869) .

17 United States v. Curtiss-Wright Export Corp. 299 U. S. 304 (1936) .

18 例如, Paul Brest, Sanford Levinson, J. M. Balkin, Akhil Reed Amar, and Reva B. Siegel, Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials, 5th ed. , Aspen, 2006。这本宪法律教材讨论的第一个法律争议是《美国宪法》颁布前大陆会议建立的北美银行是否合法。

19《老子校释》, 前注 〔2〕, 第22页; 王先谦: 《庄子集解》, 中华书局1987 年, 第21、122页。

20 田余庆: 《北魏后宫子贵母死之制的形成和演变》, 载《拓跋史探》, 生活·读书·新知三联书店2003年。

21 福柯曾尖锐指出, 酷刑的展开, 需要一套有关制造痛苦的系统知识支持, 还需要震慑效果最大化的政治理性指导。 Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1979, ch. 1.