第一章 基本概念与理论基础

第一节 核心概念界定

一 权利

“权利”一词，受人尊重但是难以明确。据考证，权利意识在古罗马的法律中有所显现，权利词语在欧洲文艺复兴时出现，西方学者重视权利问题研究。不同时期，不同学者，从不同角度对“权利”这一概念作了诠释，权利被广泛运用于各种场合，含义呈多样化。

国外学者对权利的诠释。格劳秀斯将“权利”界定为：一个人具备的能够使他正当地拥有某种东西或者去做某事的道德资格。

斯宾诺莎认为在自然状态下，个人的权利具有整体性，这种整体性是由个人的生存决定的，个人的生存是不能整体地交付给国家的，而只能从善良的意愿出发部分地交付，不能交付的就是公民的自然权利。

边沁与斯宾诺莎可以说是针锋相对，他认为“自然权利就是胡言乱语，自然而不可剥夺的权利，是理论上的扯淡——踩着高跷的扯淡”。[1]在他看来，权利是法律的孩子，自然权利是没有父亲的孩子。

霍菲尔德在边沁提出的权利、权力、特权、责任和义务等虚构体概念基础上进行整合，指出“权利是通过狭义义务来界定的。义务是指人们应当行为或不行为，那么权利就是指人们可以迫使他人依据其义务行为或不行为”。[2]

斯宾诺莎、霍布斯、洛克、康德、黑格尔等，认为权利使享有者具有意志的自由以及这一自由的外在表现——行为自由。

基于道德理由的格劳秀斯认为权利是道德资格，霍布斯认为权利是自由，黑格尔崇尚权利是意志，而边沁、霍菲尔德认为实证角度的权利就是法律保护的利益，它们具有合理性与内在性。

国内学者对权利的诠释。1984年张文显在《法律基本范畴研究》中的资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说，综合众家观点，比较系统、完整，具有代表性。

资格说就是把权利理解为行动的资格、占有的资格或者享受的资格，权利意味着可以，义务意味着不可以。[3]它的意义在于明确权利主体享有权利必须具备或符合法律、道德等规定的条件，但是有些情况下，义务人履行义务也需要条件，比如劳动的义务、受教育的义务、纳税的义务，义务也是一种资格。显然把权利定义为资格，就无法区分作为资格的义务，更不能说清楚资格的来源是什么，资格是否正当。

主张说就是把权利理解为具有正当性、合法性、可强制性的主张，义务就是被主张的对象或内容。[4]主张说的价值在于权利与义务之间的内在联系明确，可是，有些绝对权利比如所有权、人格权或人身权，只要非特定义务人不去侵害、干涉，就不会以主张之形式表现出来。用主张释义权利，有循环定义之弊，这使得人们寻求权利却被指向主张，然后人们又转过头来去找寻权利。

自由说就是把权利理解为法律允许的自由，包括权利主体意志、行动的自由，权利主体在法律范围内行使行为时，不受他人的干涉和强制。“权利并非都是自由，权利是处上位的属概念，自由则是处下位的种概念。”权利和自由混为一谈是不科学的。权利主要来源于法律明示，自由主要来源于推定；自由与权力是相互排斥的，而权利与权力既相互矛盾又相互联系；自由是权利的内容，以人的精神层面为内容与物质利益不发生直接联系的权利，被称为自由，如言论自由、集会自由、出版自由，而与物质利益紧密相关的为权利，如继承权、著作权。所以，自由和权利有着明显的不同。

利益说就是把权利理解为法律所承认和保障的利益。无论权利的客体是什么，对于权利主体就是一种直接利益和间接利益。正如美国著名法学家庞德所言：“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个的权利理论。”这是他的最大价值。实际上权利和利益并不相同，有时权利是获取利益的手段，利益是权利追求的目的；权利具有道德价值，属于道德范畴，利益具有经济价值，属于经济范畴，正当利益可以称为权利，不正当利益不会成为权利；有时权利和义务都能带来利益，比如买卖合同双方都按期履行义务，就都能从中获取收益。所以，权利就是利益也有些偏颇。

法力说就是把权利理解为由法律或国家权力保证的，人们为了某种利益而从事某活动，或改变法律关系的能力或权力。利益说关注到权利背后的经济利益，而法力说关注到权利背后的国家强制力。如果没有法律认可、保障，就不能成为权利，道德的权利和习惯的权利没有法律认可和保障就可以被随意践踏，这显然回避了权利的自然属性。

可能说就是把权利理解为法律规范规定的有权人做出的可能性，要求他人做出一定行为的可能性和请求国家强制力给予协助的可能性，这种可能性来源于法律规范他人义务的保障。可能性与现实性是一对哲学范畴，可能说的价值在于让权利人关注权利行使与实现的可能，督促权利主体由权利可能性变为现实性。“重视分析静态意义上的权利，而忽视动态意义上的权利，则是没有生命力的。”[5]权利的价值不止于纸上谈兵，而在于现实应用。

规范说就是把权利理解为法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度。与其说给权利下个定义，不如说给法律、道德下定义。法律和道德都是一种行为规范，权利与道德、法律的关系非常容易混淆。

选择说就是权利人的选择优于义务人的选择，它认为权利与义务的主要区别是前者有可选择性，后者无可选择性。选择说强调权利的动态性，强调选择自由是权利的功能。但是，有些权利可以选择，有些权利却不能，如劳动权、义务教育阶段的受教育权，显然如果定义的外延不缜密，理论研究的深度和广度会受到影响。

国外学者比较注重对权利的产生、权利和权力关系、权利和义务关系的解读；国内学者关注权利的本质和实际应用价值。这些解读对我们深刻理解权利的含义有着积极的社会价值，但是也带来新的疑惑。权利是人与生俱来的，还是法律赋予的？法律赋予权利的八种学说，相互之间重叠、包含的根源是什么？它们回答的只是什么是权利，而没有回答权利是什么。

综上所述，权利不是某一个要素，而是人在特定历史时期的意志、利益和行为的有机组合体，是意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。这种自由来源于主观见之于客观的实践活动。

二 权利分类

依据本研究的理论意图，本研究将各种权利概念归入三种理论谱系：概念论谱系、形态论谱系和本质论（或曰历史论）谱系。权利概念的概念论谱系，对既有的“权利”进行归纳分析，指出权利的概念。

根据权利概念的形态论谱系，从理想到现实权利的运行规律，可以归纳为：应有权利、法定权利、现实权利。

应有权利是指在特定时期，人们基于一定的生产方式和文化传承而生成的权利要求。这种要求包含两层意思：一是虽然没有受法律确认，但是实实在在地构成了法定权利的价值基础；二是这一价值基础的权利是合乎道德性的，否则不能成为应有权利。应有权利是客观的，不以法定权利的存在为转移。它的表现，一部分是依据法律原则和社会组织的规章原则；另一部分是依据人们在现实交往环境中的伦理道德、政治观念以及对传统、习惯、习俗的认可与支持。

法定权利是通过立法机关的正式程序在成文法中明确规定的权利，有明确性、公开性和一致性的特点。法定权利的表现形式分为列举式、概括式和折中式。无论什么方式，一般都包括权利主体制度、权利内容制度、权利实现制度、权利责任制度和权利救济制度。法定权利是权利的法律化和制度化。在教育法治化过程中，法定权利是权利存在的主要形态。

现实权利是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。现实权利是权利转化的最终结果，也是权利主体追求的最高目标。现实权利构成法治社会的基础，法律在规定权利的同时提供了从法定权利转化为现实权利的各种整合资源；法治社会的重要价值之一是人的自由自主，现实权利可以表现一个国家的法治水平。

根据权利概念的本质论谱系中的权利类型，实际也就是历史论的谱系类型，权利可被分为自然权利和社会权利。

自然权利或曰“人权”的有效性并不依据实际的法律制度的安排与实施，它是与生俱来的。它的特征是：这种权利是一个人生来就有的；这种权利是每个人都有的；这种权利是不可剥夺的。显然这种权利具有超越具体社会、政治与法律领域的本性。

社会权利与自然权利相对应，源自人类社会，正如马克思所言：“人的本质是社会关系的总和。”所以，这里我们所说的社会权利主要是“习俗权利”与“法定权利”。习俗权利是一种特殊的权利，是一种前法定权利阶段的特殊社会权利，是不具有普遍的道义性质的“自然权利”。

三 大学生的主体权利

大学生主体权利是指大学生在受教育过程中按其本质和尊严应当享有的基本权利，也是以现实为基础，在意志支配下的以某种利益为目的的行为，是大学生权利能力和行为能力的有机统一体。特征是：其一，大学生基于其身份而享有的权利，如道德权利、受教育权利、体育权利和获得评价权，它们被与普通的公民权利区分开来。其二，这里指的大学生权利是指大学生在大学组织内部所享有的权利，如科学研究权利、理论创新权利和诉讼、诉讼外救济权利，并不包括大学生在大学组织以外，和其他社会组织、团体或者个人发生利益纠纷时所涉及的权利问题。其三，大学生不仅享有一般意义上的权利能力，还有与其身份相适应的，在大学组织内部得到国家和学校认可的，具有合法地位和身份的，可以保障自身权利的能力。这种行为能力必须体现在大学生自身权利的表达和保障上。如学生用以评价教师以保障教学质量的行为能力，以及对重要决策表决的行为能力。由此，大学生主体权利来源可分为：一是源于法律、法规的规定；二是虽然没有法律确认，但是它实实在在地构成了法定权利的价值基础，是一定社会人的主体性表现，是合乎道德的；三是法律法规授权组织让渡与授予。坚持大学生主体权利，就是坚持以学生为本，体现了教育最为尊重“人的尊严”。大学生拥有了权利和主张权利的能力就等于拥有了尊严。正是如此，大学生主体权利才成为教育之变革以及教育史延绵不绝的真正动力。

四 生成逻辑

生成，是个使用频率很高的词，具有长成、形成、养育等意思，这里的生成是指产生和形成；逻辑，可以被理解为客观事物本身的发展规律，也可以指思维的规律和规则，是对思维过程的抽象，可以分为形式逻辑和辩证逻辑，在这里不指推理规则或思维规律，而是在表示规律，即事物产生形成的法则、原理、规律。生成逻辑是指某一事物形成发展的过程和规律。任何事物的生成都是一个动态的历史过程。在这个过程中，某一事物范围内的一系列概念、判断、命题经过推理与论证而建立起有意义的关联，形成一定的逻辑。在此基础上，分析事物本身的要素，理解要素之间的相互关系，梳理其脉络，逐步找到并掌握它的规律性，把握事物的本质，进而促进事物的发展。

五 大学生主体权利的生成逻辑

大学生主体权利的生成逻辑始于实践并最终指向实践，是历史性、系统性与规范性的存在，是基于人的发展、社会发展与高等教育的关系理论而论的。以高等教育促进人的发展与社会发展两个基本功能之间具有辩证关系。高等学校培养人才，是高等学校的基本职能；发展科学，是高等学校的重要社会职能；服务社会同发展科学一样，是高等学校直接为社会服务的职能。这三大职能反映社会的客观需求，也符合高等教育自身发展的逻辑。通过大学生主体权利的历史演进，分析大学生主体权利的外部条件与内部规律，揭示大学生主体权利的生成逻辑。它的逻辑结构表现为历史逻辑、外在逻辑和内在逻辑。历史逻辑是指教育两个基本功能演绎高等学校三个基本职能，在实践上不完全同步，甚至有着矛盾与冲突，但阐释了大学生主体权利形成的历史趋势及其教育教学规律。外在逻辑是指法治中国战略目标实施、社会主义核心价值观要求和相关法律、法规的规定创设了理想的客观环境及教育的外部关系规律。内在逻辑是指以马克思人的全面发展理论为指导，大学生个体出于成长、成才需要理应享有的应有权利、法定权利和现实权利以及教育的内部关系规律。

大学生主体权利的生成逻辑是人类伟大时代的大学历史、客观的现实基础和人的主观能动性的统一，是中国高等教育改革深度发展的支点。充分展现了以德树人，围绕学生、关照学生、服务学生，全面提高人才培养能力的历史；实现了中国特色社会主义大学自信、理论自信、制度自信的生动实践和理论创新；践行了马克思权利观、人的全面发展理论和在大学治理结构中应如何凸显高清海的“人的主体性”理论；深刻揭示了在新的时代条件下以大学生主体权利为核心的高等教育发展规律，指明了高等教育改革、发展的目标和方向；确保了中国特色社会主义大学始终成为培养使命担当、国际视野、创新能力人才的主阵地。